Антиконкурентні узгоджені дії

Між суб'єктами ринку може здійснюватись така координація підприємницької діяльності (узгоджені дії), за якою суб'єкти господарювання (підприємці) замінюють ризики, що породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки та кооперацію у різноманітних сферах господарської діяльності. Така заміна, як правило, призводить до зниження інтенсивності конкуренції. Відповідно до частини першої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (надалі - Закон) антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Тобто, необхідною ознакою порушення є настання або можливість настання наслідків у вигляді:

· недопущення конкуренції

· усунення конкуренції

· обмеження конкуренції.

Оскільки узгоджені дії визнаються антиконкурентними за умов, що вони можуть призвести до недопущення, усунення або обмеження конкуренції, тобто, за умов можливого настання цих наслідків, для кваліфікації не має значення, чи відбулося недопущення, усунення чи обмеження конкуренції фактично.

Під можливістю настання наслідків ("...можуть призвести до...") необхідно розуміти високу ймовірність їх настання, тобто, вони, зазвичай, мають місце за відсутності виняткових умов або чинників.

Під недопущенням конкуренції необхідно розуміти створення такої ситуації, коли посилюються бар'єри входження на ринок потенційних конкурентів або створюються умови, за яких суб'єкти господарювання, що діють на одному ринку, але з об'єктивних причин не конкурують (ще не конкурували), не вступають у конкурентну боротьбу. У цьому випадку недопущення конкуренції може мати на тому ринку, на якому конкуренції не було. У зв'язку з цим, наслідок у вигляді недопущення конкуренції характерний здебільшого для вертикальних антиконкурентних узгоджених дій, хоча може мати місце також і за горизонтальних антиконкурентних узгоджених дій, зокрема, щодо суміжних ринків.

Під усуненням конкуренції необхідно розуміти повне чи суттєве припинення змагальності між конкурентами, внаслідок чого покупці (продавці) позбавляються можливостей вибирати між продавцями (покупцями).

Під обмеженням конкуренції необхідно розуміти зменшення впливу визначальних для конкуренції факторів внаслідок виникнення або посилення у відповідних суб’єктів господарювання ринкової влади, що характеризується в кожному конкретному випадку відповідними якісними та кількісними показниками залежно від кон’юнктури ринку.

Таким чином об’єктом правопорушень законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб’єктів господарювання є право підприємців здійснювати свою діяльність на засадах рівності в умовах добросовісної конкуренції. В свою чергу наявність на ринку добросовісної конкуренції зумовлює змагальність підприємців по відношенню до ціни, якості товарів, інших факторів, що складають їх споживчу цінність, з метою отримати вигідніші умови виробництва і збуту товарів (робіт, послуг). Ефективна конкуренція є найбільш дієвим інструментом досягнення оптимальної продуктивності праці. Неправомірне обмеження конкуренції, в наслідок вчинення антиконкурентних узгоджених дій заважає досягненню стабільного функціонування економіки, знижує рівень заможності споживачів, що в кінцевому випадку ускладнює проведення задовільної соціальної політики.

Крім того об’єктом правопорушень може бути право власності на матеріальні цінності втрачені чи неотримані, в наслідок неправомірного обмеження конкуренції, або конкретною, або невизначеною кількістю учасників ринку, що не беруть участі у вчиненні антиконкурентних узгоджених дій.

Згідно статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Зокрема, відповідно до частини другої статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями між суб'єктами господарювання визнаються узгоджені дії, які стосуються:

1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів;

2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними;

3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками;

4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб'єктів господарювання, покупців, продавців;

6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб'єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції;

7) укладення угод за умови прийняття іншими суб'єктами господарювання додаткових зобов'язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод;

8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб'єктів господарювання на ринку без об'єктивно виправданих на те причин.

Цей перелік не є вичерпним. Законом не визначено, які саме дії складають об’єктивну сторону порушення, а тому антиконкурентними узгодженими діями можуть бути будь-які погоджені дії в конкуренції, що призвели або можуть призвести до зазначених у статті наслідків, а саме: недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Єдиних і простих правил оцінки антиконкурентного ефекту узгоджених дій не існує. Кожний випадок необхідно вивчати окремо.

Необхідно відрізняти антиконкурентні узгоджені дії від паралельної поведінки незалежних підприємців на ринку. Остання має місце тоді, коли її результати (встановлення ціни, обсягів виробництва, умов договорів тощо) є подібними до тих, що існували б за умови входження зазначених суб'єктів господарювання (підприємців) до складу єдиного суб'єкта господарювання.Але за паралельної поведінки дії суб'єктів господарювання є об'єктивним наслідком розвитку ринку і фактично викликані економічними чи соціально-економічними чинниками. Як правило, загроза паралельної поведінки виникає на олігополістичному ринку.

Олігополія[109] - стан ринку, на якому діє незначна (як правило, 2 - 10) кількість суб'єктів господарювання з приблизно однаковими і значимими на ринку частками (як правило, понад 10 відсотків), або коли їхня сукупна частка на ринку і частка кожного з них значно перевищує відповідно сукупну частку інших підприємців та частки кожного з них. Такими, зокрема, є випадки, коли сукупна частка на ринку не більша ніж:

- трьох суб'єктів господарювання з найбільшими частками на цьому ринку, перевищує 50 відсотків;

- п'яти суб'єктів господарювання з найбільшими частками на цьому ринку, перевищує 70 відсотків.

Спільною рисою антиконкурентних узгоджених дій і паралельної поведінки є послаблення змагальності між їх учасниками. В той же час головна відмінність між антиконкурентними узгодженими діями та паралельною поведінкою полягає у тому, що антиконкурентні узгоджені дії обумовлюються спільними, узгодженими діями, домовленостями між суб'єктами господарювання, а паралельна поведінка передбачає самостійність кожного підприємства у визначенні його дій на ринку.

Паралельна поведінка на олігопольному ринку, яка призвела, зокрема, до встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, тобто, призвела до несправедливого розподілу суспільних благ, може бути кваліфікована і як зловживання колективним монопольним (домінуючим) становищем кожним або деким із них.

Кваліфікацію відповідної поведінки суб’єктів господарювання як зловживання колективним монопольним становищем можливо і доцільно застосовувати за наступних умов:

а) сукупні ринкові частки відповідних суб’єктів господарювання відповідають вимогам частини 5 статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції";

б) наявні докази того, що між відповідними суб’єктами господарювання немає конкуренції або є незначна конкуренція і вони не зазнають значної конкуренції з боку інших учасників ринку, зокрема у період, коли мали місце негативні прояви на ринку;

в) відсутні прямі докази змови між суб’єктами господарювання, що відповідають вимогам, зазначеним у пунктах "а" та "б".

При цьому монопольне (домінуюче) становище має бути визначено рішенням органу Антимонопольного комітету України, відповідно до статті 12 Закону.

Залежно від структури ринку, виду суб'єктів господарювання, їх місця на ринку можна виділити такі основні види антиконкурентних узгоджених дій:

1) Види антиконкурентних узгоджених дій залежно від мети.

Залежно від мети (бажаного економічного наслідку) можна виділити такі види антиконкурентних узгоджених дій, що можуть учинятися в будь-якій формі:

Антиконкурентні узгоджені дії щодо ціни на свої товари (послуги)

Суть антиконкурентних узгоджених дій щодо ціни полягає у тому, що суб’єкти господарювання беруть в ній участь з метою одержати можливість діяти як суб’єкт господарювання із значною ринковою владою чи монополія. Монопольні ознаки та наслідки антиконкурентних узгоджених дій - підвищення цін або розподіл ринків.

Існують наступні види антиконкурентних узгоджених дій щодо ціни:

встановлення, фіксація певного розміру чи розмірів цін (тарифів).

спотворення торгів (пропозиції ціни).

цінові антиконкурентні узгоджені дії можуть полягати у погодженні інших, ніж ціна умов діяльності учасників, але які безпосередньо чи опосередковано впливають на неї. Наприклад, суб’єкти господарювання можуть домовитися змінити характеристики товару, уповільнити або відмінити впровадження інновацій з метою скорочення витрат або підвищення прибутків.

Антиконкурентні узгоджені дії проти конкурентів

Антиконкурентні узгоджені дії проти конкурентів передбачають здійснення спільних дій з метою завдання шкоди чи перешкод своїм конкурентам, які не належать до групи учасників. Такі антиконкурентні узгоджені дії дозволяють підвищувати ціни суб’єктам господарювання, які є учасниками антиконкурентних узгоджених дій, після того, як компанії, проти яких були спрямовані антиконкурентні узгоджені дії, опинились у неконкурентоспроможному стані.

До таких антиконкурентних узгоджених дій можуть відноситися ситуації коли суб’єкти господарювання можуть знизити доходи своїх конкурентів шляхом таких тактичних засобів, як бойкоти та "хижацьке" ціноутворення (встановлення цін, нижчих за витрати). Такі дії змушують конкурентів залишати ринок або обмежують їх конкурентоспроможність.

Крім того, суб’єкти господарювання можуть домовитися підвищувати витрати конкурентів і в такий спосіб змушувати їх встановлювати вищі ціни. Це у свою чергу дозволяє учасникам підвищувати ціни до рівня цін конкурентів (ефект "парасольки").

Суб’єкти господарювання можуть домовитися заважати як існуючим, так і потенційним конкурентам. Це, в свою чергу, дозволяє або підвищувати ціни, або заважати вступу на ринок і в такий спосіб поступово руйнувати конкурентні ціни. Антиконкурентна поведінка в цьому випадку вважається особливо ймовірною, коли присутнє державне регулювання.

2) Антиконкурентні узгоджені дії щодо маніпуляції умовами, за якими відбувається конкуренція

До цього виду антиконкурентних узгоджених дій належать угоди щодо обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій та диференціація продукції з метою руйнування конкурентних цін, зокрема, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів є одним із непрямих шляхів встановлення неконкурентних цін.

Передумовами інтенсивної конкуренції є повна інформованість споживачів та ідентичність пропонованої продукції. З метою їх усунення чи обмеження можуть укладатися:

Угоди щодо диференціації продукції

Принцип диференціації полягає в тому, що суб’єкти господарювання намагаються диференціювати свої товари з метою зниження конкуренції на даному ринку. Споживачі, що мають сталу зацікавленість в унікальних характеристиках продукції даного суб’єкта господарювання, незалежно від того, чи є вони реальними або ілюзорними, схильні заплатити додаткову надбавку до ціни, яка залежить від вагомості цієї зацікавленості. Якщо існують покупці, які більш ніж інші схильні перейти до споживання продукції конкурентів, суб’єкт господарювання буде намагатися ізолювати їх серед усієї множини своїх клієнтів, запропонувавши їм спеціальні умови, які не надаються лояльним покупцям.

Аналогічні наслідки можуть мати:

угоди, в результаті яких збільшуються "витрати пошуку" споживачів;

угоди, що обумовлюють неподання певної інформації;

обмеження осіб, що надають професійні послуги у праві діяти під торговельною маркою відомої фірми, що продає супутні товари або послуги;

угоди щодо ненадання консультаційної інформації щодо діяльності конкурентів;

угоди, які підвищують можливості цінової дискримінації та надання знижок певним групам споживачів.

Реклама як засіб диференціації продукції, звичайно, пом’якшує конкуренцію. З іншого боку, реклама може містити інформацію щодо характеристик продукції, зокрема цінову, що створює стимули до порівняльного аналізу споживачами товарів або послуг даного типу, а, отже, до конкуренції. Цінова реклама, на відміну від просування на ринок торговельної марки, у такий спосіб працює проти принципу диференціації, підвищуючи здатність споживачів порівнювати різні варіанти товару за ціною. Тому угода щодо обмеження цінової реклами серед учасників ринку підвищує складність здійснення порівнянь споживачами, яка, в свою чергу, означає, що, діючи відносно незалежно, виробники матимуть більшу цінову свободу та можливість встановлювати вищі ціни на товари, ніж за нормальних умов конкуренції.

Отже, проста угода, яка забороняє цінову рекламу серед осіб, що надають професійні послуги таких, як адвокати, медичні працівники, фармацевти, бухгалтери, може вважатися незаконною і мати відчутні негативні ефекти для кінцевих споживачів.

Угоди щодо бар’єрів входження на ринок

Угоди щодо встановлення суб'єктами господарювання нових галузевих стандартів чи створення труднощів в отриманні суб'єктами господарювання ліцензій (дозволів) можуть суттєво підвищити бар'єри входження на ринок або навіть призвести до виходу з ринку суб'єктів господарювання - новачків.

Аналогічні наслідки матимуть місце й у випадку домовленостей учасників ринку не мати справи з постачальниками суб'єкта господарювання, який нещодавно увійшов на ринок, так званий бойкот.

Угоди "спокійного життя"

Такі угоди прямо не передбачають зміни конкретних умов формування ціни або структури ринку, інших головних елементів конкуренції, а зумовлюють вплив на не головні її елементи і через них опосередковано на основні.

До не головних елементів конкуренції можна віднести рекламу, години роботи магазинів, зовнішнє оформлення товару тощо.

Аналогічні наслідки мають місце у разі домовленості щодо єдиного режиму роботи магазинів. Тобто, учасники антиконкурентних узгоджених дій позбавляються конкуренції з боку тих підприємств, які могли б працювати в інший час.

Полегшувальні угоди

"Полегшувальні угоди" - це узгоджені дії (угоди) суб'єктів господарювання, які не передбачають вчинення дій, які призводять до угод щодо диференціації продукції бар’єрів входження на ринок, "спокійного життя", але можуть сприяти таким діям або полегшувати їх вчинення.

Такі угоди, як правило, становлять найменшу загрозу конкуренції.

Найхарактернішим прикладом "полегшувальних угод" виступають узгоджені дії суб'єктів господарювання щодо обміну інформацією.

Загалом обмін інформацією між суб'єктами господарювання сприяє прозорості ринку, покращує умови його функціонування, зменшує витрати на виробництво тощо. Однак, якщо між лідерами олігопольного ринку погоджено (укладено угоду про) здійснення обміну інформацією щодо основних елементів конкуренції (ціни, обсягу виробництва, контрагентів, умов договорів), то такі узгоджені дії (угода) можуть (може) суттєво обмежити конкуренцію з настанням відповідних наслідків, передбачених статтею 6 Закону.

3) види антиконкурентних узгоджених дій залежно від відносин учасників на ринку.

Залежно від структури ринку, виду суб'єктів господарювання, їх місця на ринку, можна виділити три основні види антиконкурентних узгоджених дій, що можуть вчинятися в будь-якій формі:

· горизонтальні;

· вертикальні;

· конгломератні.

Горизонтальними антиконкурентними узгодженими діями є угоджені дії (угоди), що здійснюються (укладені) на одному і тому ж рівні виробництва або розподілу товарів (послуг) двома (або більше) суб'єктами господарювання, які фактично повинні бути конкурентами між собою, але шляхом вчинення дій, зазначених у статті 6 Закону, обмежують конкуренцію між собою.

Вчинення таких угоджених дій безпосередньо передбачає встановлення монопольних цін, розподіл ринку, усунення з ринку завдає конкуренції найбільшої і безпосередньої шкоди

Горизонтальні антиконкурентні узгоджені дії, окрім зазначеного, можуть також передбачати:

1. спільний продаж, зокрема експорт товарів;

2. спільні закупівлі, зокрема імпорт товарів;

3. раціоналізацію, спеціалізацію виробництва;

4. обмеження інвестицій, техніко-технологічного розвитку;

5. спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Вертикальними антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії (угоди), що здійснюються (укладені) двома (або більше) суб'єктами господарювання, відповідають таким умовам:

а) суб'єкти господарювання - учасники угоджених дій (угод) перебувають у відносинах продавець - покупець (постачальник - споживач);

б) такі узгоджені дії (угода) передбачають обмеження підприємницької діяльності хоча б одного із учасників погоджених дій (угоди) у його відносинах з третіми особами;

в) зазначені обмеження підприємницької діяльності призводять або можуть призвести до наслідків, передбачених статтею 6 Закону.

Загалом, вертикальні погоджені дії (угоди) на конкурентних ринках не тільки не обмежують конкуренції на них, але й нерідко посилюють її.

Зокрема, вибір виробником автомобілів одного дистриб'ютора своїх товарів за умови відсутності монопольного (домінуючого) становища виробника дозволяє йому здійснювати інвестиції у торгівлю власними автомобілями, створюючи кращі умови для споживача, стимулюючи інших виробників до аналогічних дій (конкуренція між торгівельними марками та їх власниками).

І навпаки, якщо один із учасників вертикальних узгоджених дій (угоди) займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, антиконкурентний ефект таких узгоджених дій (угоди) стає, як правило, неминучим, і ці узгоджені дії (угоди) перетворюються на неправомірні.

Найбільш поширеними прикладами вертикальних антиконкурентних узгоджених дій є наступні.

Узгоджені дії (угоди) стосовно встановлення цін перепродажу.

Такі узгоджені дії (угоди) мають місце тоді, коли між постачальником певного товару і його розповсюджувачем досягається домовленість щодо рівня ціни, за якою цей товар має продаватися його розповсюджувачем (дистриб'ютором) іншим підприємцям, споживачам, тобто особам, які не є учасниками погоджених дій (угод).

Залежно від стратегії постачальника ціна перепродажу може встановлюватися як на високому, так і на низькому рівні стосовно конкурентної ціни. Але порушення складає не рівень ціни (високий чи низький), а наслідок погоджених дій (угод) у вигляді встановлення цієї ціни розповсюджувачем не самостійно в конкуренції з іншими розповсюджувачами, а за погодженням (угодою) між постачальником, який є монопольним утворенням чи має значну ринкову владу, і розповсюджувачем його товарів.

За цих умов обмеження конкуренції у вигляді встановлення фіксованих цін може мати місце як на ринку самого товару, так і на ринку з розповсюдження товарів постачальника, який є монопольним утворенням чи має значну ринкову владу.

Для доведення антиконкурентних узгоджених дій стосовно встановлення цін перепродажу достатньо встановити наявність монопольного (домінуючого) становища чи значної ринкової влади у постачальника та обмеження свободи розповсюджувача встановлювати ціну на свої послуги, або ціну товару для його покупців.

Узгоджені дії (угоди) стосовно виключного розповсюдження товарів

Такі узгоджені дії (угоди) мають місце тоді, коли постачальник бере на себе зобов'язання визначити лише одного розповсюджувача свого товару. Це призводить до усунення з ринку розповсюдження товару інших розповсюджувачів, а, отже, до усунення конкуренції на цьому ринку.

Аналогічні наслідки мають узгоджені дії (угоди), якими передбачається призначення постачальником одного розповсюджувача на певній території.

Для доведення антиконкурентних узгоджених дій стосовно виключного розповсюдження товарів, як і в попередньому випадку, достатньо довести монопольне (домінуюче) становище постачальника товару чи наявність у нього значної ринкової влади та неможливість інших розповсюджувачів цього товару внаслідок відповідного погодження дій (укладення угоди) надавати зазначені послуги на певній території.

Угоджені дії (угоди) стосовно вибіркового розповсюдження товарів

Такі узгоджені дії (угоди) мають місце тоді, коли між постачальником товару і його розповсюджувачами досягаються домовленості щодо продажу постачальником своїх товарів лише тим розповсюджувачам, які відповідають певним умовам.

До прикладу, постійно мати у продажу певний асортимент супутніх товарів; здійснювати продаж у спеціалізованих магазинах, оформлених відповідним чином, чи з примусовим асортиментом; надавати послуги передпродажної підготовки товару або його гарантійного обслуговування.

Для доведення антиконкурентних узгоджених дій стосовно вибіркового розповсюдження товарів необхідно не тільки встановити наявність монопольного (домінуючого) становища постачальника на ринку та погоджених дій (угод) щодо відповідних обмежень, але й неоднакових вимог до розповсюджувачів або(та) надмірність вимог до розповсюджувачів, зокрема їх невідповідність характеристикам товару.

І навпаки, за наявності рівного ставлення постачальника до всіх розповсюджувачів, які дотримуються встановлених вимог та обґрунтованості цих вимог, погоджені дії (угоди) не можуть бути визнані неправомірними.

Узгоджені дії (угоди) стосовно виключної закупівлі товарів

Такі узгоджені дії (угоди) мають місце тоді, коли між постачальником і розповсюджувачем його товарів досягається домовленість щодо закупівлі розповсюджувачем товарів лише в одного постачальника.

Антиконкурентний ефект цього виду дій (угод) полягає в обмеженні доступу на ринок товарів інших постачальників (пункт 5 частини другої статті 6 Закону).

Для доведення антиконкурентних узгоджених дій стосовно ексклюзивної закупівлі товарів необхідно встановити монопольне (домінуюче) становище постачальника - учасника узгоджених дій (угод) та створення перешкод іншим постачальникам у реалізації їх товарів.

Зазначені перешкоди, зокрема, виникають, якщо постачальник - монопольне утворення здійснює погоджені дії (укладає угоди) з такою кількістю розповсюджувачів його товарів, що інші постачальники не можуть протягом тривалого часу знайти альтернативні способи розповсюдження своїх товарів, зокрема й створити власну мережу розповсюдження.

Узгоджені дії (угоди) стосовно використання прав інтелектуальної власності, зокрема, франшизні угоди

Такі узгоджені дії (угоди) мають місце тоді, коли між власником права інтелектуальної власності (патенти, знаки для товарів і послуг, авторські права) й певним підприємцем досягається домовленість щодо передачі цьому підприємцю права на відповідну інтелектуальну власність або надання йому дозволу використання цього права.

Специфіка та спосіб доведення неправомірності узгоджених дій (угод) стосовно використання права інтелектуальної власності, як і стосовно франшизних угод, передбачає встановлення наявності такого обсягу обмежень, які призводять або можуть призвести до наслідків, передбачених статтею 6 Закону.

Тобто, антиконкурентний ефект узгоджених дій (угод) стосовно використання права інтелектуальної власності полягає у встановленні таких обмежень (за змістом і обсягом) у діяльності учасників погоджених дій (угод), які виходять за межі законних прав її власника і призводять або можуть призвести до наслідків, передбачених статтею 6 Закону.

Конгломератними антиконкурентними узгодженими діями (угодами) є узгоджені дії (угоди), що здійснюються (укладені) двома (або більше) суб'єктами господарювання, і відповідають таким умовам:

а) суб'єкти господарювання - учасники погоджених дій (угод) не є конкурентами та не перебувають у відносинах продавець - покупець (постачальник - споживач);

б) таке погодження дій (угода) передбачає обмеження у підприємницькій діяльності хоча б одного з її учасників у його відносинах з третіми особами;

в) зазначені обмеження підприємницької діяльності призводять або можуть призвести до наслідків, передбачених статтею 6 Закону.

За своєю природою, змістом, основними видами та способами доведення конгломератні антиконкурентні узгоджені дії є аналогічними до вертикальних антиконкурентних узгоджених дій (угод), за винятком того, що між їх учасниками відсутні відносини продавець - покупець (постачальник - споживач).

На практиці нерідко суб'єктами господарювання можуть здійснюватися (укладатися) одночасно погоджені дії (угоди) різних видів і спрямованості (горизонтальні, вертикальні, конгломератні). Крім того, одні й ті ж узгоджені дії (угода) також можуть містити одночасно елементи різних видів антиконкурентних узгоджених дій.

Тому під час розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій слід кожного разу умовно розділяти погоджені дії (угоди) та їх окремі елементи за їх видами та окремо по кожному виду погоджених дій (угод) [елементу погоджених дій (угод)] проводити збір доказів.

4) види антиконкурентних узгоджених дій залежно від форми взаємодії учасників на ринку

У частині першій статті 5 Закону наведено можливі форми здійснення узгоджених дій:

укладення суб'єктами господарювання угод у будь якій формі;

прийняття об'єднаннями рішень у будь-які формі;

будь-яка погоджена конкурентна поведінка суб'єктів господарювання;

створення суб'єкта господарювання, метою чи наслідком чого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання.

Під укладенням угоди необхідно розуміти укладення цивільно-правового договору. При цьому не має значення, у якій формі укладено договір. Якщо, згідно з законодавством, договір має бути укладений у певній формі, під укладенням угоди розуміється укладення договору в такій формі. Якщо укладення договору не відбулося, або договір був укладений в іншій, ніж передбачено для цього типу договорів, формі, що робить його недійсним, за наявності реального узгодження, такі дії розглядаються як погоджена конкурентна поведінка.

Під прийняттям об'єднаннями рішень розуміється видання органами управління об'єднання або уповноваженими ними на це особами будь-яких розпорядчих, рекомендаційних, інструктивних документів (розпоряджень, інструкцій, листів тощо), які передбачають угоджену конкурентну поведінку учасників об'єднання.

Узгодження конкурентної поведінки може відбуватися будь-яким чином і у будь-якій формі. В усякому разі узгоджена конкурентна поведінка в основі своїй має впевненість, порозуміння щодо адекватної реакції конкурентів, постачальників чи покупців, що може забезпечуватись як фіксацією правил поведінки у певних документах, так і "мовчазним" прийняттям до виконання пропозиції щодо певного способу діяльності на ринку (до прикладу, один із конкурентів поширює інформацію серед інших про те, що він з наступного місяця підвищуватиме ціну на товар на 10 відсотків. За відповідної кон'юнктури ринку це стимулює й інших конкурентів підняти ціну, тобто, підтримати ринкову поведінку конкурента для отримання надприбутків).

Окремою формою узгоджених дій є створення суб'єкта господарювання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання.

Будь-яке створення суб'єктів господарювання викликане спільним економічним інтересом засновників, який полягає у розвитку бізнесу саме у такий спосіб. Тому при створенні завжди виникають передумови узгодження дій цих суб'єктів господарювання. Крім того, сам акт створення є узгодженими діями засновників. Тобто, створення суб'єкта господарювання завжди призводить чи з великою імовірністю може призвести до узгодження дій (бездіяльності) засновників між собою, засновників та створеного суб'єкта господарювання. У випадку настання негативних наслідків для конкуренції створення суб'єкта господарювання є антиконкурентними узгодженими діями.

Однією з ознак створення суб'єкта господарювання як узгоджених дій є наявність координації конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створюють суб'єкт господарювання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, тобто, будь-яке узгодження дій (бездіяльності) у підприємницькій діяльності суб'єктами господарювання, які конкурують або можуть конкурувати між собою.

Створення суб'єкта господарювання не розглядається як узгоджені дії, лише якщо між суб'єктами господарювання, що створюють суб'єкт господарювання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання відсутня координація конкурентної поведінки, тобто, якщо засновники і створений ними суб'єкт господарювання не конкурують і не можуть конкурувати між собою.

Це має місце, зокрема, у випадках, коли:

всі зазначені суб'єкти господарювання діють на ринках із різними товарними межами, при цьому жоден з них не діє також на ринках, що є суміжними з ринками, на яких діє будь-який інший із зазначених суб'єктів господарювання, і не має реальних можливостей у найближчий час вступити на ці ринки;

зазначені суб'єкти господарювання діють на ринках із різними географічними межами, і при цьому немає підстав розглядати їх як потенційних конкурентів;

зазначені суб'єкти господарювання не можуть конкурувати між собою через певні законодавчі чи адміністративні обмеження.

Відповідно до частини другої статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгоджені дії вчиняються особами – фізичними чи юридичними. При цьому, результат узгоджених дій, у тому числі і неправомірний досягається завдяки певним діям відповідних посадових чи службових осіб суб'єктів господарювання. За таких обставин суб’єктом правопорушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб’єктів господарювання є суб'єкти господарювання - фізичні чи юридичні особи, які вчинили відповідні антиконкурентні узгоджені дії.

Поведінка у конкурентній боротьбі (конкурентна поведінка) є важливою складовою реалізації стратегії розвитку відповідного суб'єкта господарювання не залежно від того це здійснюється в умовах досконалої чи обмеженої конкуренції. Адже успішна реалізація конкурентної поведінки дозволяє підприємцю не тільки отримувати прибуток сьогодні, але й створювати передумови для його отримання в майбутньому. Саме завдяки успіхам у конкурентні боротьбі досягаються результати бажані для суб'єкта господарювання.

Відповідно до Господарського кодексу господарською діяльністю є діяльність у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукцію, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Така діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку є підприємництвом.

Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку.

З суб’єктивної сторони правопорушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб’єктів господарювання винне діяння, оскільки негативний наслідок для суспільних та приватних інтересів у вигляді неправомірного обмеження конкуренції досягається в наслідок цілеспрямованої діяльності дієздатних осіб, коли в конкретній угоді, договорі чи погодженні або узгодженні кроків у конкурентній боротьбі міститься вияв волі до досягнення певного результату, певної мети. При цьому, враховуючи, що частина перша статті 6 Закону передбачає, що протиправними є узгоджені дії, які не тільки призвели до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, але й узгоджені дії, можуть призвести до зазначених негативних наслідків для конкуренції, вина може бути як у вигляді умислу, так і у вигляді необережності. Тобто, настання певного негативного наслідку для конкуренції - недопущення, усунення чи обмеження, в наслідок узгоджених дій суб’єктів господарювання завжди містить вину осіб, причетних до здійснення зазначених узгоджених дій.

Виявлення конкретного змісту вини – наявності прямого або непрямого умислу чи необережності у діях порушників законодавства про захист конкуренції має важливе значення при визначенні механізму вчинення антиконкурентних узгоджених дій суб’єктів господарювання, їх спрямованості, особливо у складних випадках, коли антиконкурентний ефект поєднується з певним позитивним впливом на ринок.

Ймовірно, що антиконкурентні узгоджені дії суб’єктів господарювання,:

у яких домінує антиконкурентний ефект, а суспільна вигода відсутня або незначна, є порушенням, що вчинено з прямим умислом, спрямованим на недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;

які хоча й наносять шкоду конкуренції, проте покращують виробництво і розподіл товарів або сприяють технічному або економічному розвитку, чесно ділять прибуток із споживачем незначна, є порушенням, що вчинено з непрямим умислом чи з необережності.

Особливості кваліфікації дій як антиконкурентних узгоджених дій Наявність порушення можна починати доводити, виходячи з того, що антиконкурентні узгоджені дії здійснено, якщо події, що відбулися або можуть відбутися на ринку, не можуть бути пояснені в інший спосіб, крім існування антиконкурентних узгоджених дій. Для цього корисно з'ясувати, які дії вчинили учасники узгодженої дії, а від яких утрималися для досягнення своїх намірів і чому.

При встановленні порушення слід пам'ятати, що Статтями 7, 8, 9, 10 та 11 Закону "Про захист економічної конкуренції" за певних умов дозволяються узгоджені дії суб'єктів господарювання, які обмежують конкуренцію, але не призводять і не можуть призвести до суттєвого обмеження конкуренції на всьому ринку чи в значній його частині, тобто, до появи ринкової влади в учасників узгоджених дій. Як ринкова влада розглядається здатність суб'єкта господарювання (групи суб'єктів господарювання) визначати чи суттєво впливати на умови обороту товару на ринку, не допускати, усувати, обмежувати конкуренцію, зокрема підвищувати ціну та підтримувати її понад рівень ціни, що існував би за умов значної конкуренції. Ціна (будь-якого рівня), встановлена суб'єктами господарювання, що мають ринкову владу або обмежують чи спотворюють конкуренцію, за визначенням буде ціною, яку неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, оскільки встановлена не за умов конкуренції, а підприємцями, конкуренція між якими обмежена (усунута) внаслідок антиконкурентних узгоджених дій.

За допомогою штучного підтримання неконкурентної низьких цін під час реалізації антиконкурентних узгоджених дій можна усунути з ринку конкурентів, які не є учасниками угоджених дій (угоди), а після того, як загроза з боку конкурентів зникне, встановити монопольно високі ціни на товари і отримати монопольний прибуток. Шляхом узгоджених дій (угоди) про обмеження чи заборону на ведення відповідним чином рекламної діяльності можна позбавити споживачів інформації щодо товарів з більш привабливими цінами і примусити їх купувати за цінами, які склалися в умовах обмеженої в такий спосіб конкуренції. Отже, для визнання узгоджених дій (угоди) як антиконкурентних узгоджених дій не має значення рівень монопольної ціни (високий, низький чи навіть "нормальний"), який встановлюють за домовленістю між собою конкуренти, розмір ціни (цін) при виявленні порушень, передбачених статтею 6 Закону, не є окремим складом порушення, а може слугувати лише одним із доказів координації дій і вагомості обмеження конкуренції.

Крім того, Типові вимоги до узгоджених дій суб'єктів господарювання для загального звільнення від попереднього одержання дозволу органів Антимонопольного комітету України на узгоджені дії суб'єктів господарювання, затверджені розпорядженням Антимонопольного комітету України від 12 лютого 2002 року № 27-р та зареєстровані в Міністерстві юстиції України 7 березня 2002 року за № 239/6527, передбачають вимоги до узгоджених дій, що у сьогоднішній ситуації в Україні, на думку Антимонопольного комітету України, не становлять загрози для розвитку конкуренції.

· Порушення, передбачені статтею 6 Закону, можуть бути здійснені суб'єктами господарювання лише спільно. Це зумовлено тим, що угоджені дії (угоди) можуть бути здійснені лише двома і більше суб'єктами господарювання. У випадках, якщо це рішення об'єднання, то як узгоджені дії воно розглядаються лише тоді, коли це рішення не є обов'язковим для виконання і в кінцевому рахунку це господарське рішення приймається кожним членом об'єднання самостійно. А якщо рішення об'єднання є обов'язковим для його членів, то тут мають місце відносини контролю і таке об'єднання повинно розглядатися як один суб'єкт господарювання. Тільки сукупна ринкова влада учасників узгоджених дій (угоди), завдяки погодженню дій, може надати їм можливість обмежувати конкуренцію і змогу диктувати свої умови на ринку.

· Монопольне утворення може бути учасником (стороною) антиконкурентних узгоджених дій, але на рівних зі своїми контрагентами засадах спільного інтересу (без нав'язування). У випадку, якщо монопольне утворення нав'язує своїм контрагентам певну господарську поведінку, відповідні дії повинні розглядатися як зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

Органи державної влади, місцевого самоврядування та органи адміністративно-господарського управління та контролю також можуть бути суб'єктами порушення, передбаченого статтею 6 Закону у випадках, коли вони виступають однією із сторін угоджених дій (угод) саме на тих ринках, на яких вони здійснюють господарську діяльність, та при цьому визнаються відповідно до статті 1 Закону суб'єктом господарювання.

· Форма укладення антиконкурентних узгоджених дій не відіграє суттєвої ролі як доказ протиправності дій. Коли угода укладена у письмовій формі, довести порушення конкурентного законодавства, як правило, не становить великих труднощів. Але підприємства часто базують свої антиконкурентні узгоджені дії на усних домовленостях. У цьому випадку проблема доведення протиправних дій стає досить складною.

· Важливим нововведенням в систему запобігання та припинення антиконкурентних узгоджених дій є положення, згідно з яким особа, що є суб'єктом антиконкурентних узгоджених дій, але раніше за інших учасників цих дій добровільно повідомила (шляхом подання заяви про порушення законодавства про захист економічної конкуренції або в інший спосіб) про це Антимонопольний комітет чи його територіальне відділення та надала інформацію, яка має суттєве значення для прийняття рішення у справі, звільняється від відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій, передбаченої статтею 52 Закону.

Не може бути звільнена від відповідальності особа, визначена у цій частині, якщо вона:

не вжила ефективних заходів стосовно припинення нею антиконкурентних узгоджених дій після повідомлення про них Антимонопольному комітету;

була ініціатором чи забезпечувала керівництво антиконкурентними узгодженими діями;

не надала всіх доказів або інформації стосовно вчинення нею порушення, про які їй було відомо та які вона могла безперешкодно отримати.

Відповідна інформація може бути одержана також від суб'єкта господарювання, якого намагаються втягнути в антиконкурентні узгоджені дії, але якому участь в антиконкурентних узгоджених діях є невигідною.

· Кваліфікація порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачені статтею 6 Закону, має порівняно з кваліфікацією інших порушень законодавства про захист економічної конкуренції як спільні риси, так і значні відмінності.

До прикладу, спільним у розгляді справ про порушення, передбачені статтями 13 (зловживання монопольним становищем) і 6 Закону, окрім випадків порушень, зазначених у пункті 4 частини другої статті 6 Закону, є те, що при їх розгляді як правило необхідно проводити дослідження ринку, визначати структуру, рівень концентрації на ньому, ринкову частку підприємств, що вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, або підприємців, в інтересах яких органи влади і управління вчинили протекціоністські дії.

Визначення меж товарних ринків і становища на них учасників узгоджених дій (угоди) у ході розгляду справ про порушення, передбачені статтею 6 Закону, органи Антимонопольного комітету України повинні здійснювати, виходячи з положень статті 1 Закону України, відповідно до повноважень, передбачених статтею 7 Закону "Про Антимонопольний комітет України", та відповідно до Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб’єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 5 березня 2002 року № 49-р і зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 1 квітня 2002 року за № 317/6605.

· Враховуючи все можливе розмаїття узгоджених дій, в результаті здійснення яких обмеження конкуренції може виникати разом з відповідним позитивним ефектом, викликає необхідність вироблення єдиних підходів до точного визначення складу правопорушення у ході розгляду справи. За своїми наслідками антиконкурентні узгоджені дії можна умовно поділити на чотири категорії:

1) дії, що призводять до суттєвих обмежень конкуренції, при цьому користь для споживачів незначна або взагалі відсутня. До них відносяться погоджені дії щодо фіксування цін, розподілу ринку або розподілу споживачів між конкурентами. Це розглядається як одна із обтяжуючих обставин при визначенні розміру штрафу. При цьому необхідно вживати заходів щодо вилучення незаконно одержаного прибутку і передачі матеріалів до правоохоронних органів для вирішення питання про притягнення до кримінальної відповідальності;

2) дії, які поряд з обмеженням конкуренції надають певні переваги споживачам. При визначенні суми штрафу за вчинення порушення необхідно враховувати користь, яку узгоджені дії надають споживачам;

3) дії, які мають незначний антиконкурентний ефект і надають значну користь споживачам. При визначенні розміру штрафу необхідно враховувати позитивний вплив узгоджених дій на ринкову ситуацію. Доцільно також розглянути питання про коригування погоджених дій для усунення антиконкурентного ефекту;

4) дії, які мають незначний антиконкурентний ефект і надають незначну користь споживачам. Необхідно також враховувати рівень обмеження конкуренції при визначенні розміру штрафу та вживати заходів щодо зміни погоджених дій для усунення антиконкурентного ефекту.

Для до точного встановлення складу правопорушення і міри відповідальності за його вчинення у ході збирання та аналізу доказів по справі необхідно з'ясувати наступне:

яку саме мету переслідують антиконкурентні узгоджені дії (який тип обмеження на конкуренцію накладає);

частку ринку, яку зачіпають антиконкурентні узгоджені дії;

наскільки суттєво узгоджені дії обмежують конкуренцію, наскільки це важливо для споживачів;

яку користь приносять узгоджені дії для споживачів;

наскільки необхідно обмеження конкуренції для успішної реалізації угоди;

яку вигоду отримали або можуть отримати учасники узгоджених дій (додатковий прибуток, нанесення конкурентам збитків, більш сприятливі (спокійні) умови для своєї діяльності тощо).

Горизонтальні узгоджені дії. Фіксування цін конкурентами саме по собі розглядається як заборонене у майже всіх країнах світу. В Україні підходи до застосування статті 6 Закону України “Про захист економічної конкуренції” в частині фіксування цін на горизонтальному рівні, тобто, між конкурентами, закріплено у пункті 2.4. Типових вимог до узгоджених дій суб’єктів господарювання, згідно з яким узгоджені дії, що можуть призвести до фіксування цін можуть вважатись антиконкурентними якщо сукупна частка учасників узгоджених дій на задіяному ринку перевищує 5 відсотків. Такий підхід є виправданим потребою відсікти дрібні випадки фіксування цін з метою більш ефективного зосередження ресурсів органів Антимонопольного комітету на питаннях, які дійсно справляють відчутний вплив на конкуренцію.

Не має значення, чи була сукупна частка на ринку учасників узгоджених дій у розглянутій справі 35 відсотків, чи 20 відсотків, чи менше, але якщо вона була більша п’яти відсотків, цього вже достатньо для кваліфікації порушення. Саме такий підхід був використані при розгляді справи проти “Аль-Ямі” щодо фіксування цін у м. Харкові.

Подібна справа була розглянута Вінницького відділенням Комітету (рішення від 21.06.02 № 20-рш у справі № 08-26.20.1.1,3/24-02). Порушення було вчинене на ринку заготівлі молока у межах Вінницької області групою молокопереробних підприємств і полягало в узгодженні ціни на закупівлю молока, яка встановлювалась на заниженому рівні.

Як і в попередній справі проти ЦСО, у цьому випадку було достатньо прямих доказів цінової змови між молокопереробними підприємствами. На відміну від справи проти ЦСО у справі проти молокозаводів кваліфікація порушення здійснювалась лише за Законом “Про захист економічної конкуренції”. Проте підхід був використаний саме такий до оцінки негативних наслідків узгоджених дій, як і у справі проти ЦСО. Крім того, Відділення для доведення антиконкурентних узгоджених дій молокозаводів аналізувала наявність економічних підстав для встановлення нижчих цін. Фіксування цін чи на існуючому рівні, чи на іншому, усуває одну із найважливіших форм конкуренції і не знаходить виправдання. Здатність фіксувати ціни на розумному рівні сьогодні через економічні зміни і ділові стосунки може стати нерозумним і шкідливим завтра. На відміну від попереднього Закону, Закон України “Про захист економічної конкуренції” не передбачає такої санкції, як вилучення прибутку, незаконно одержаного в результаті антиконкурентних узгоджених дій. Цей надприбуток, як дзеркальне відображення завданої шкоди, може відігравати роль при вирішенні судом питання відшкодування завданої порушенням шкоди; але це питання вирішується у позовному порядку судом і не покладає на органи Антимонопольного комітету обов’язку його встановлювати. В той же час, фіксування цін на рівні, вищому від конкурентного, є додатковим суттєвим фактором, що впливає на тяжкість порушення, і, відповідно, на міру відповідальності за порушення.

За тим же принципом, що охоплює необхідність дослідження ринку при фіксуванні цін застосовано і у справі проти покупців макулатури - ВАТ “Рубежанський картонно-паперовий комбінат” – виробника картону та ТОВ “Торговий дім “Київський картонно-паперовий комбінат” - ексклюзивного партнера першого по закупівлі макулатури, що узгодили закупівельні ціни на макулатуру в українських постачальників (Рішення Київського обласного Відділення від 15.11.02 № 10 у справі № 27/20-р-22-02).

Становище на ринку покупців макулатури (виробників картону) посіло знову ж таке визначальне місце у визначення критерію “антиконкурентності”. Але якщо у справі проти ЦСО розглядались дії виробників (продавців), то у цій справі дії вчинені покупцями. Однак фіксування цін між покупцями, так само як і між продавцями, усуває конкуренцію між ними, що саме по собі вже є шкідливим для ринку.

Висновок Відділення про антиконкурентний характер узгоджених дій ґрунтувався саме на оцінці ринкової влади виробників на ринку картону. А сам характер антиконкурентності полягав у тому, що “встановлення єдиних закупівельних цін на макулатуру усунуло між ними конкуренцією та обмежило конкурентне середовище на всьому ринку, враховуючи їх домінуюче становище, призвело до обмеження конкуренції та порушення прав підприємств постачальників макулатури щодо можливості встановлювати договірні ціни, які б регулював ринок”.

Для всіх наведених вище справ характерною була наявність чітко зафіксованих домовленостей конкурентів про фіксування цін, більше того, порушники самі підтверджували факт узгодження цін. Така ситуація є більше винятком, ніж правилом, оскільки узгоджені дії з розряду класичних картелів не є випадковими діями і навряд чи можна говорити про можливість не усвідомлення їх учасниками протиправності їх вчинення.

Доведення ж факту таємних домовленостей про фіксування цін звичайно є значно складнішим явищем, ніж це продемонстровано у наведених вище справах, і забезпечується, як правило, лише достатньою кількістю непрямих доказів як щодо мотивації поведінки на ринку так і щодо власне факту домовленості про таку поведінку.

Можна одразу сказати, що перші спроби збору та використання непрямих доказів виявилися невтішними. Одна з перших справ за Законом “Про захист економічної конкуренції” про фіксування цін за відсутності прямих доказів була розглянута Закарпатським відділенням Комітету (рішення Закарпатського відділення Комітету від 20.03.03 № 6 у справі № 04-30/2002).

Порушення було визнане на ринку нафтопродуктів в межах Закарпатської області - узгодження групою із дев’яти підприємств - операторів цього ринку цін реалізації нафтопродуктів та її фіксації на одному рівні. Встановлено, що починаючи з 10.11.02 мінімальні роздрібні ціни на всі марки моторних бензинів та дизельне паливо досягли рівня максимальних роздрібних цін. При цьому ціни на однаковому рівні були на всі марки бензинів та дизельне паливо незалежно від покриття транспортних та інших витрат на реалізацію товару. До 10.11.02 ціни на нафтопродукти в різних операторів були різними. У рішенні зазначалося, що об’єктивних причин у суб’єктів господарювання щодо підвищення рівня мінімальних роздрібних цін на нафтопродукти не було, зокрема, закупівельні ціни не підвищувалися, навіть більше того, мали тенденцію до зниження. Аналіз показував, що фактичні витрати операторів ринку, пов’язані з реалізацією нафтопродуктів, не відповідали витратам. Власне відсутність об’єктивних чинників для підвищення цін і зупинення їх на однаковому рівні були переконливими доказами узгоджених дій операторів ринку. До того ж, доказами узгодження роздрібних цін на нафтопродукти на всіх АЗС області були протоколи узгодження умов реалізації нафтопродуктів, накази про встановлення цін на нафтопродукти, калькуляції цін на нафтопродукти, затверджені керівниками суб’єктів господарювання в одні й ті ж самі дати. На запити відділення щодо причин встановлення саме таких цін на нафтопродукти жоден з операторів ринку не надав обґрунтованої відповіді.

У підтвердження обмеження внаслідок узгоджених дій конкуренції на ринку нафтопродуктів області також встановлено, що загальна частка суб’єктів господарювання - учасників узгоджених дій на цьому ринку склала більше 50 відсотків.

Як відомо, оцінка непрямих доказів ґрунтується на підході “теза – антитеза”. Непрямі докази не встановлюють безпосереднього факту, який потребує доведення, а встановлюють ланцюжок обставин, які неминуче породжують виникнення шуканого факту. Достатність і переконливість непрямих доказів перевіряється застосуванням методу доведення від зворотного, тобто, що не може бути інших причин, що породжують виникнення певних обставин, ніж встановлені. Залишення хоча б одного альтернативного варіанту завжди може бути підставою для визначення неповноти непрямих доказів. Спроба віднайти та обґрунтувати такий зв’язок мала місце при розгляді справи проти ТОВ “Авіас” та ТОВ “Сентоза Ойл” (рішення Комітету від 14.10.03 № 345-р у справі № 28-26.13/88-03).

Важливим моментом у цій справі є встановлений факт видання обома підприємствами в однин день і в один час декількох наказів про зміну цін на нафтопродукти, який зіграв важливу роль у подальшому.

Аналізуючи цю справу, одразу варто зупинитись на результаті її перевірки господарськими судами. Суди і першої, і другої інстанцій прийшли до висновку про недостатність доказів узгодження конкурентами своїх цін. Вищий господарський суд аналізуючи матеріали справи не був настільки категоричним. Загальна позиція суду, яка зводилась до питання “яким же чином ці докази свідчать про погодження цін” стримувалась наявністю саме цих наказів – виданих в один день і в один час на обох підприємствах і справу було передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

Варто більш детально зупинитися на окремих положеннях рішення Комітету. Висновки про узгодження компаніями умов реалізації нафтопродуктів зроблені виходячи з наступних встановлених фактів:

укладеного договору про відпуск нафтопродуктів (який передбачав здійснення перевірок його реалізації, що дало підстави для висновку про можливість здійснювати компаніями моніторинг діяльності одна одної, передбачати обсяги реалізації нафтопродуктів та стратегію діяльності кожної з компаній);

факт проведення працівниками ТОВ “Авіас” перевірки діяльності автозаправної станції ТОВ “Сентоза Ойл”;

з часу укладення договору компаніями встановлювались однакові ціни протягом тривалого часу і не надано економічних обґрунтувань їх підвищення;

встановлено факт одночасного видання наказів про рівень цін;

директор ТОВ “Сентоза Ойл” обіймав посаду начальника відділу з експлуатації та будівництва АЗС у ТОВ “Авіас”;

ТОВ “Сентоза Ойл” всіляко перешкоджала встановленню обставин у справі.

Компанії проти висунутого звинувачення заперечували, апелюючи тим, що:

договір не передбачає будь-яких умов, що дозволяють компаніям узгоджувати конкурентну поведінку;

суміщення посад не дозволяє координувати діяльність компаній, оскільки функції за посадою начальника відділу не забезпечують доступ до відповідної інформації;

проведення перевірки викликано звичайною необхідністю з’ясувати дотримання умов договору іншою стороною;

підвищення цін та однаковий їх розмір були виключно результатом закупівлі нафтопродуктів у одного постачальника;

видання наказів одночасно є випадковим збігом обставин, що з високим ступенем ймовірності може мати місце, враховуючи постійний моніторинг цін конкурентів та у зв’язку з цим щоденне видання наказів.

Крім того, ТОВ “Авіас” вказувалось на те, що укладений договір має на меті лише розширення мережі збуту нафтопродуктів, що дозволяє залучити більшу кількість споживачів. Між іншим, Комітетом при розгляді справи було встановлено, що за період дії договору сукупна частка компаній зросла на 25 відсотків порівняно з попереднім роком.

Оцінка співвідношення тверджень Комітету та компаній виявилась більше, ніж складною. Перша причина полягає у складній логічній ув’язці Комітетом обставин справи – однакові ціни тривалий період, суміщення посад, проведення перевірки виконання умов договору оцінені у рішенні не як такі, що свідчать про узгодження конкурентної поведінки чи наявність умов, що сприяли її узгодженню, а як такі, що підтверджують антиконкурентний ефект узгоджених дій. Ця справа є прикладом для аналізу підходів Комітету щодо оцінки горизонтальних узгоджених дій.

Вертикальні узгоджені дії. Рішенням Комітету від 07.11.03 № 363-р у справі № 23-26.13/72-03 було визнано антиконкурентними узгодженими діями узгодження трьома суб’єктами господарювання (фірмою – постачальником борошна та двома хлібозаводами) умов придбання та реалізації борошна. Справа була розпочата у зв’язку із зростанням цін на хліб та хлібобулочні вироби у травні-червні 2003 року у Запорізькій області. Майже ідентична справа була розглянута Черкаським відділенням Комітету (рішення від 26.12.03 №11 у справі № 04-26.2-02/03).щодо закупівлі борошна ВАТ “Черкасихліб” у постачальника - ТОВ “Магазин 1001 дрібниця”. Обидві справи об’єднує також те, що постачальники борошна, які є відповідачами у цих справах, пов’язані відносинами контролю і є єдиним суб’єктом господарювання.

Під час розгляду було встановлено, що в межах Черкаської області частка на ринку у ВАТ “Черкасихліб” складає 55,7 відсотка, а Смілянського хлібокомбінату 5,3 відсотка. Враховуючи можливість узгодження між Смілянським хлібокомбінатом та ВАТ “Черкасихліб” своєї ринкової поведінки, можливим було б застосування до цих суб’єктів господарювання частини четвертої статті 12 Закону. З цією метою необхідно встановити, що між ними немає значної конкуренції (є незначна конкуренція). Для цього можуть бути використані встановлені обставини щодо взаємної купівлі-продажу і замовлення виготовленні певних сортів хліба (ціни та розподіл асортименту) між цими виробниками хліба, обставини, що характеризують їх відносини з постачальниками борошна і вказують на ймовірність узгодженої поведінки. Концепція застосування такого підходу є такою: суб’єкт господарювання, незважаючи на його маленьку частку на ринку, здійснює узгоджену з монополістом поведінку; оскільки монополіст не зазнає (за визначенням) впливу (на нього) ринкових факторів, а сам їх здатен визначати, то і перший суб’єкт господарювання, стратегія діяльності якого внаслідок узгодження своєї поведінки з монополістом залежить не від зовнішніх для нього ринкових факторів, а є проявом (відтворенням) намірів монополіста і є їхньою спільною стратегією, також не зазнає конкуренції з боку інших учасників ринку, маючи над ними ринкову владу разом з монополістом. Тобто, за певних обставин узгодження конкурентної поведінки може розглядатися, як зловживання колективним монопольним становищем.

Висновки про узгоджені дії ВАТ “Черкасихліб”, Смілянського хлібокомбінату, ТОВ “Кіровоградспецснаб” та ТОВ “Магазин 1000 і 1 дрібниця” у справі ґрунтувались на таких обставинах:

стабільна поведінка щодо зменшення постачальників фактично до одного;

відмова ВАТ “Черкасихліб” в укладенні договору з ДА “ДАК “Хліб України” на постачання борошна за нижчими цінами;

придбання (постачання) борошна цими суб’єктами господарювання тривалий час за цінами, які не відповідали ринковим, при можливості закупляти борошно за нижчими цінами;

розірвання попередніх та укладення нових договорів в один день 18.06.03 щодо придбання борошна за значно вищими цінами та

прийняття невигідних, з точки зору забезпечення захисту своїх прав, умов цих договорів;

підвищення ціни на хліб в результаті придбання дорогого борошна;

взаємний перепродаж борошна вищого ґатунку між ВАТ “Черкасихліб” та ТОВ “Кіровоградспецснаб”, який не обґрунтований з економічної точки зору і господарської доцільності (ВАТ “Черкасихліб” перепродавав ТОВ “Кіровоградспецснаб” раніше куплене в нього борошно, після чого знову у нього ж його і придбавав, в результаті ціна борошна була суттєво “накручена”).

У сукупності зазначені обставини є непрямими доказами наявності узгодженої конкурентної поведінки. У цьому випадку можна визначити мету – отримання надприбутку постачальником борошна. Разом з тим врегулювання сторонами питань їх “внутрішніх” відносин (ціни купівлі-продажу)могло розглядатись і в контексті зловживання монопольним становищем по вертикальному ланцюжку кількома монополістами.

Інший важливий аспект оцінки вертикальних узгоджених дій, що не лише висвітлює проблематику, а й представляється визначальним для подальшого застосування законодавства про захист, полягає у визначенні критеріїв допустимості вертикальних цінових обмежень.

Органами Антимонопольного комітету України у період з січня по жовтень 2008 року припинено 205 порушень законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб’єктів господарювання: 130 – порушень, 75 дій, що містили ознаки антиконкурентних узгоджених дій, відповідно до ст.. 6 та 46 Закону України «Про захист економічної конкуренції»[110].

Переглядів: 1768

Не знайшли потрібну інформацію? Скористайтесь пошуком google:

Генерація сторінки за: 0.03 сек.