• Гідрологія і Гідрометрія
• Господарське право
• Економіка будівництва
• Економіка природокористування
• Економічна теорія
• Земельне право
• Історія України
• Кримінально виконавче право
• Медична радіологія
• Методи аналізу
• Міжнародне приватне право
• Міжнародний маркетинг
• Основи екології
• Предмет Політологія
• Соціальне страхування
• Технічні засоби організації дорожнього руху
• Товарознавство продовольчих товарів

Казакова Л.О.

МІЖНАРОДНЕ ІНВЕСТИЦІЙНЕ ПРАВО

З Н А В Ч А Л Ь Н О Ї Д ИС Ц И П Л І Н И

К У Р С Л Е К Ц І Й

КАФЕДРА МІЖНАРОДНИХ ВІДНОСИН

ФАКУЛЬТЕТ МІЖНАРОДНИХ ВІДНОСИН

УЖГОРОДСЬКИЙ НАЦІОНАЛЬНИЙ УНІВЕРСТИТЕТ

МІНІСТЕРСТВО ОСВІТИ І НАУКИ УКРАЇНИ

Ст.викладач кафедри міжнародних відносин

Ужгород 2013

ТЕМА 1 ЗАГАЛЬНА ХАРАКТЕРИСТИКА МІЖНАРОДНИХ ІНВЕСТИЦІЙ.

План

1. Інвестиції як фінансовий вклад у виробництво.

2. Поняття «Міжнародної інвестиції».

3. Складові елементи поняття «Інвестиція».

1. Інвестиції як фінансовий вклад у виробництво.

Будь-який економічний процес може бути представлений за формулою «ресурси — фактори виробництва — продукт». Це означає, з одного боку, що в економіці спочатку необхідно здійс­нити витрати, тобто — вкласти кошти, які лише згодом будуть здатні привести до відповідного економічного ефекту завдяки реалізації виробленого продукту (товару). З іншого боку, це свід­чить, що для організації виробництва необхідно або доставити ресурси в місцеперебування факторів виробництва, або, навпа­ки, забезпечити переміщення цих факторів в місцеперебування ресурсів. Проте, в обох цих випадках необхідною умовою май­бутнього виробництва залишається його фінансування.

Фінансовий вклад у виробництво здійснюється або у формі «капіталовкладень», або у формі «інвестицій». З економічної точ­ки зору, як зазначається, наведені терміни є синонімами¹, хоча під «капіталовкладенням» зазвичай розуміють вкладення фінан­сових коштів тільки в процес відтворення основного капіталу (основні засоби виробництва) і вкладення у розвиток оборот­ного капіталу, в той час як поняття «інвестиції» охоплює фінан­сування в будь-які економічні об'єкти чи процеси — і в засоби виробництва, і в товарні запаси, резерви, інформаційні ресурси, і в цінні папери, і в «людський капітал» тощо.

На початок нинішнього століття щорічний міжнародний рух капіталів оцінювався в суму близько одного трильйона дола­рів, а частка «вільного» капіталу (тобто того, що потенційно мо­же інвестуватися) становила, на думку фахівців, щонайменше 200 млрд дол. Не зайвим буде підкреслити й те, що переважно інвестиційні потоки мали місце між промислове розвиненими країнами (напрямок Північ — Північ). Тільки близько третини прямих приватних інвестицій припадає на частку держав, що розвиваються².

Тому проблема «руху капіталів» є вкрай суттєвою, її буде розглянуто під кутом зору руху прямих іноземних інвестицій, оскільки в другій половині минулого сторіччя вони росли швид­ше, ніж валовий національний продукт розвинених країн світу і натепер перетворилися в один з найбільш динамічних факто­рів світової економіки.

2. Поняття «міжнародної інвестиції».

Переміщення капіталу з однієї країни до іншої здійсню­ється в одній з двох головних форм — у вигляді позикового або підприємницького капіталу. У першому випадку має місце на­дання кредитів у грошовій або товарній формі з метою отри­мання прибутку за рахунок позикових відсотків, тобто в цьому випадку йдеться про відносини, пов'язані з кредитуванням, які, входячи до предмета МЕП, до сфери міжнародних інвестицій не належать. Позиковий капітал не призводить до виникнення власності за кордоном.

Інвестиції являють собою рух підприємницького капіталу і такий рух має своїм наслідком виникнення зазначеної вище власності. Виходячи з форм та/або цілей, керуючись якими під­приємницький капітал здійснює своє проникнення на іноземні ринки, інвестиції поділяються на певні види.

За формою інвестиції можуть здійснюватись:

—у матеріально-речовинній формі (об'єкти, що будуються; машини та обладнання; товари);

—у неречовинній формі (об'єкти інтелектуальної власності; інші права та законні інтереси, що охороняються) та

—у грошовій формі.

Інвестиції спрямовуються або на приріст економічного, про­мислового, матеріально-речовинного потенціалу (так звані «ре­альні» інвестиції), або у фінансову сферу — в акції, облігації, ін­ші цінні папери (фінансові інвестиції). Якщо інвестиції здійс­нюються таким чином, що інвестор отримує право здійснювати управлінський контроль над підприємством, яке він фінансує, такі інвестиції позначають як прямі¹. У складі фінансових інве­стицій прийнято виділяти так звані портфельні інвестиції, які

не розраховані на зв'язок з управлінням підприємством, а є ли­ше вкладенням коштів у розрахунку на прибуток або на збере­ження капіталу¹.

Хоча сталого визначення поняття «інвестиція» у міжна­родному економічному праві не існує, певне уявлення щодо да­ного феномена можна скласти з таких міжнародно-правових ак­тів, як Кодекс лібералізації руху капіталів, що було розроблено в 1961 р. під егідою ОЕСР, та Сеульської конвенції про засну­вання Багатостороннього агентства з гарантії інвестицій (БАГІ), 1985 р. (набрала чинності 12.04.1988 p.).

Згідно з Кодексом, у якому йдеться тільки про прямі інвес­тиції, під ними розуміються інвестиції, що здійснюються з ме­тою встановлення тривалих економічних зв'язків між підприєм­ницькими організаціями, а також інвестиції, які забезпечують їх власникам ефективний контроль за управлінням підприємством.

За цим Кодексом пряма інвестиція має місце тоді, коли існує комбінація таких ознак:

—йдеться про певний внесок;

—цей внесок має форму капіталу;

—він повинен сприяти встановленню довгострокових зв'яз­ків, хоча не обов'язково, щоб ці зв'язки були юридичними;

—ці довгострокові зв'язки повинні встановлюватися між ін­вестором та підприємством, тобто організацією, яка здійснює
економічну діяльність;

—інвестор завдяки цим довгостроковим зв'язкам повинен мати можливість здійснювати реальний вплив на управління підприємством, яке він інвестує.

Неважко бачити, що остання з наведених ознак саме і є тим критерієм, який відрізняє пряму інвестицію від усіх інших ви­дів інвестицій.

Підхід, який реалізовано в Кодексі, доволі ясний. Під інвес­тиціями в ньому розуміється рух капіталу, що є джерелом фі­нансування для вільного облаштування фізичних осіб або для заснування підприємств. Інтереси міжнародної спільноти в еко­номічній сфері вимагають, щоб підприємці і підприємства мали можливість працювати в певному місці, вільно переміщуватися і повертатися залежно від рентабельності в середньостроковій або довгостроковій перспективі. Причому мобільність інвести­цій зовсім не означає, що вони є нестійкими, бо вимога тривалості зв язків залишається невід'ємною частиною поняття «ін­вестиція».

3.Складові елементи поняття «Інвестиція».

Відповідно до Сеульської конвенції складовими елемен­тами поняття «інвестиція» є три обов'язкових ознаки.

По-перше, необхідно, щоб інвестиції являли собою внесок. Без внеску нема інвестицій. Цей внесок може бути або грошо­вим або мати натуральну форму і в цьому випадку може йтися як про матеріальні, так і про нематеріальні блага. Проте цей вне­сок не може мати вигляду надання послуг.

По-друге, необхідно, щоб цей внесок було здійснено на три­валий час. Інвестування — це не спекулятивна операція, тому інвестор має усвідомлювати, що зиск, який він сподівається отри­мати від своєї операції, може бути досягнуто лише з плином ча­су. Тому Сеульська конвенція визнає інвестиціями лише серед-ньострокові та довгострокові операції.

По-третє, інвестиція може мати місце лише тоді, коли інве­стор хоч би частково допускає підприємницький ризик. Інак­ше кажучи, зиск, який інвестор чекає від операції, повинен мати вигляд певного результату від експлуатації внеску, нехай част­кової, причому допускається, що цим результатом може бути як прибуток, так і збитки. Ця остання ознака є головною для інвес­тицій.

Особливо слід зупинитися на продажу обладнання. Деякі ав­тори, враховуючи кількісну та якісну важливість для економіки держави-покупця таких продажів, відносять певні їх різновиди до інвестицій. Сеульська конвенція демонструє гнучкість щодо такого судження, виходячи з конкретних обставин зазначеної операції. За Конвенцією така операція не має інвестиційного ха­рактеру, якщо прибуток відповідної особи складається тільки з суми ціни продажу, навіть якщо ця ціна не встановлена, однак може бути встановленою, і навіть тоді, коли ця сума сплачуєть­ся відповідній особі не одноразово, а поетапно. Проте ця опера­ція має характер інвестиції, якщо прибуток цієї особи склада­ється частково з суми ціни продажу, а частково — зі сплати сум, отриманих після підрахунків фінансових наслідків експлуатації придбаного обладнання. Саме в цьому полягає розсудливість: щоб інвестиційна операція стала успішною, необхідно не тіль­ки, щоб інвестор вклав капітал, а й щоб він був прив'язаним до цього капіталу¹.

Оскільки ми будемо вивчати не рух інвестицій взагалі, а тільки транскордонний рух інвестицій, який має місце на єди­ному міжнародному ринку інвестицій, де за допомогою попи­ту й пропозицій здійснюється поєднання інтересів інвесторів і одержувачів інвестицій, необхідно визначити умови, за яких ін­вестиція стає міжнародною.

Якщо не торкатися міждержавних інвестицій, які завжди бу­дуть міжнародними, то перш за все слід зауважити, що однознач­ної відповіді на питання, яка інвестиція є міжнародною, поки що не існує, і воно щоразу вирішується з огляду на зміст та цілі договору, яким регулюється відповідна операція.

Міжнародні договори, які мають на меті забезпечити віль­ний рух інвестицій, як, наприклад, документи ОЕСР (або ЄС), виходять з того, що міжнародними є такі інвестиції, які тягнуть за собою міжнародний рух капіталу, що знаходить своє відобра­ження у платіжному балансі держав. У більшості випадків між­народний рух капіталів пов'язаний з перетинанням кордонів. Однак для належного застосування зазначених міжнародних договорів недостатньо встановити, що ту чи іншу інвестицію здійснює або резидент на території іншої держави, або, навпа­ки, іноземець на відповідній національній території. Насправді резидент може бути за кордоном, а іноземець — знаходитися на національній території іншої держави. Звідси саме критерій міс­цеперебування визнається вирішальним, унаслідок чого міжна­родними вважаються інвестиції, що тягнуть за собою рух капі­талів і здійснюються або резидентом за кордон, або нерезиден­том на відповідну національну територію. Причому юридичне визначення понять «резидент» і «нерезидент» береться з внут­рішнього права відповідної держави.

Проте слід мати на увазі, що у двосторонніх конвенціях про заохочення та захист інвестицій реалізується зовсім інший під­хід. Тут ідеться не про направленість інвестиційних потоків, а про визначення державної приналежності (громадянства) інвес­тора, тобто про встановлення держави, в якій він може отримати захист інвестиції. Згідно з цими конвенціями місцеперебування інвестора не має жодного значення, а вирішальним стає крите­рій громадянства: міжнародний характер мають інвестиції, які здійснюються інвестором (фізичною або юридичною особою) з однієї держави—учасниці договору на територію іншої держави— учасниці.

Двосторонні договори зазвичай містять критерії визначен­ня державної приналежності інвестора. Коли йдеться про інвес­тора — фізичну особу, все вирішується дуже просто: громадян­ство інвестора визначається згідно з внутрішнім правом дер­жав, між якими укладено відповідну конвенцію. Коли ж ідеться про інвестора, що є юридичною особою, тоді для встановлення національної приналежності висувається одна з двох вимог:

—або підприємство має на території однієї з держав, що до­
мовляються, своє місцезнаходження, де воно було засноване від­
повідно до встановленого в ній правопорядку;

—або це підприємство, незалежно від місця свого знахо­
дження чи місця створення, перебуває під контролем (прямим
або непрямим) фізичних осіб, що мають громадянство однієї з
держав—учасниць, або юридичної особи, яка створена відповід­
но до законодавства однієї з цих держав і знаходиться на її те­
риторії.

Із викладеного випливає, що належне вирішення питань про те, чи є той або інший вклад у підприємство інвестицією, і якщо так, то чи є вона національною чи міжнародною за своїм харак­тером, безпосередньо пов'язане з тим правовим режимом, яко­му відповідна інвестиція буде підкорятися.

ТЕМА 2. ТРАНСКОРДОННИЙ РУХ ІНВЕСТИЦІЙ

План

1. Вільний рух інвестицій та його державне регулювання.

2. Види заходів заохочення інвестицій.

3. Правовий режим допуску інвестицій на територію держав.

4. Основні положення проекту Бгатостороннього договору про

інвестиції (БДІ).

1. Вільний рух інвестицій та його державне регулювання.

Ідея усунення перешкод на шляху вільного руху інвести­цій, мабуть, уперше була сформульована в Угоді про створення МВФ (ст. VI, п. 3) таким чином: держави—члени можуть здійс­нювати необхідний контроль шляхом регулювання міжнародно­го руху капіталів, проте цей контроль не може реалізовуватися таким чином, щоб мало місце обмеження платежів за поточни­ми контрактами або невиправдана затримка грошових перека­зів за взятим зобов'язанням. Зазначене усунення перешкод від­бувається двома різними способами: через внутрішнє право, ко­ли держава завдяки своєму односторонньому акту знімає всі об­меження для вільного руху як національних інвестицій за кор­дон, так і іноземних інвестицій на національну територію, та че­рез міжнародне право, коли держави шляхом узгодженого акта (двостороннього чи багатостороннього) домовляються про ство­рення зони вільного руху інвестицій для своїх осіб.

У багатьох сферах формування норми внутрішньодержав­ного права передує формуванню міжнародно-правової норми, коли збільшення кількості односторонніх актів різних держав, що збігаються за своїм змістом, сприяє створенню загальної нор­ми міжнародного права. Але у сфері інвестиційного права ні­чого подібного не спостерігається. Навпаки, в ньому виникнен­ня норм міжнародного права передує створенню норм внутріш­ньодержавного права, щонайменше коли йдеться про правила стосовно усунення перешкод на шляху вільного руху інвести­цій. Причина цьому вкрай проста: жодна держава не піде на лік­відацію цих перешкод щодо будь-якої іншої держави (чи бага­тьох держав), якщо подібна акція не буде взаємною.

З цього факту випливають два наслідки. По-перше, в тако­му випадку доволі великою є питома вага норм міжнародного права, яким би не був (двостороннім чи багатостороннім) спо­сіб їх створення. По-друге, якщо норми внутрішнього права дійсно спрямовані на усунення перешкод вільному руху інвес­тицій, то це зроблено, скоріше, з розрахунку на приведення цих норм у відповідність до міжнародних зобов'язань держави, ніж в інтересах власне руху інвестицій.

Первісне у міжнародному праві щодо інвестицій панувала точка зору, що ґрунтувалася на принципі суверенітету держав: кожна держава є суверенною, а тому вона самостійно окреслює свій економічний простір та свою економічну політику. Відпо­відно, вона сама визначає й політику, якої буде дотримуватися як стосовно інвестицій, що її громадяни мають намір здійснити за кордоном, так і щодо інвестицій, які іноземці планують здій­снити на її національній території.

Але на практиці держави схильні посилатися на принцип суверенітету лише в частині, пов'язаній з допуском інвестицій на свою національну територію. Доказом цього є те, що міжна­родне право майже не цікавиться питаннями відтоку інвести­цій, в той час як приток інвестицій, зокрема питання контролю над створенням інвестицій, є предметом жвавих дискусій. Сво­го часу зазначені питання призвели до непримиримих супере­чок держав Півночі і Півдня.

До 70-х років минулого сторіччя велика кількість держав, особливо тих, що розвивались, вважали, що збереження їх суве­ренітету потребує жорсткого контролю за допуском іноземних інвестицій. Щоб краще продемонструвати ідею про те, що збе­реження суверенітету проходить через заволодіння інвестицій­ними потоками, вони посилались на поняття постійного суве­ренітету над природними ресурсами. Мова зводилась, таким чином, до нагадування про те, що політичний суверенітет є тільки формальним, у той час як реальним суверенітетом є лише еко­номічний суверенітет.

Ця точка зору виконувала подвійну функцію. З одного бо­ку, вона дозволяла країнам, що розвиваються, отримати борги минулого, бо цілком виправдовувала заходи щодо експропріа­ції або націоналізації, які завдавали удару інвестиціям, що похо­дили з метрополій, на порушення компенсаційного принципу, який було затверджено колоніальними державами як загальний принцип міжнародного права. З іншого — вона дозволяла збері­гати на майбутнє жорсткий контроль держав стосовно допуску іноземних інвестицій.

Зазначена концепція, як відомо, була сприйнята ГА ООН і відтворена, наприклад, у таких документах:

—резолюція № 1803 від 14 грудня 1962 p., що має назву «По­стійний суверенітет над природними ресурсами», та

—резолюція № 3281 від 12 грудня 1974 p., якою схвалено «Хартію економічних прав і обов'язків держав».

Зокрема, в останній (ст. 2, п. 2 а) закріплено право держав регулювати та контролювати іноземні інвестиції в межах дії своєї національної юрисдикції, згідно зі своїми законами і на­становами відповідно до своїх національних цілей та першочер­гових задач. До речі, майже всі держави закривають для проник­нення приватних іноземних інвестицій ключові галузі економі­ки, на яких базується їх суверенітет, — оборонну промисловість, сектори комунікацій, транспорту, розробку надр, сферу громад­ської безпеки, охорону здоров'я тощо.

Заходи щодо експропріації і націоналізації, які були здійс­нені у 60-і та 70-і роки минулого сторіччя, створили несприят­ливий для міжнародних інвестицій клімат. Це спричинило шко­ду як інтересам Півночі (країнам-інвесторам), так і Півдня. Однак з часом дане питання багато в чому втратило свою практичну важливість, унаслідок, як вважається, чотирьох причин. По-пер­ше, країни, що розвиваються, усвідомили, що націоналізація і примусове відчуження іноземного майна як інструмент еконо­мічної реформи є згубним для залучення іноземного капіталу, який їм конче потрібен, і створення сприятливого інвестицій­ного клімату. По-друге, розпад соціалістичної системи призвів до применшення їх впливу на країни, що розвиваються. По-тре­тє, багато країн, що розвиваються, в договорах про захист інвес­тицій, які вони укладали з розвиненими країнами, визнали захід ні стандарти, а це означає, що спір про зміст звичаєвого права перетворився нині на суто академічний. По-четверте, кілька не­давніх арбітражних рішень підтвердили, що у разі відчужен­ня іноземного майна звичаєве право вимагає повного відшкоду­вання¹.

Це обумовило пошук у зазначеному питанні компромісу, який і було знайдено шляхом вироблення двох видів міжнарод­них інструментів:

—двосторонні конвенції про заохочення та захист інвести­цій та

—Керівні принципи Всесвітнього банку з режиму іноземнихінвестицій (1992 p.).

2. Види заходів заохочення інвестицій.

Взагалі-то двосторонні конвенції, що укладаються на за­садах взаємності, передбачають наявність перехресних потоків інвестицій між державами, які уклали відповідний міжнародний договір. Проте, як свідчить практика, мережі двосторонніх кон­венцій завжди виникають навколо розвиненої країни (експор­тера інвестицій) із залученням до них великої кількості країн, що розвиваються (імпортерів інвестицій). Тобто, незважаючи на назву, в цих конвенціях йдеться про заохочення інвестицій з роз­винених країн на територію тих держав, що розвиваються.

Серед спеціалістів не існує єдності поглядів щодо загальної кількості таких угод. Одні автори вважають, що їх ухвалено близько трьохсот², інші ще на середину 1996 р. нараховували до 1200 подібних міжнародних договорів, у яких загалом брали участь приблизно 160 країн³. Проте залишається безспірним, що їх укладено велику кількість. Зазначається, що хоча у назвах та­ких угод на першому місці стоїть «заохочення», пріоритетним усе ж залишається питання про «захист» інвестицій. Висува­ється навіть припущення, за яким «захист», ступінь його надій­ності, гарантованість відшкодування можливої шкоди від неко-мерційних ризиків є головним «заохоченням» іноземного інвес­тування⁴.

Хоча конкретні способи заохочення іноземних інвестицій у двосторонніх угодах, як правило, не уточнюються, тобто вони залишаються на розсуд учасників відповідних домовленостей, все ж існують підстави для висновку, за яким зазначені способи нерідко передбачаються, і вони мають загальний або спеціаль­ний характер. Загальні способи зводяться, головним чином, до прийняття у внутрішньому праві кожної з держав, що домовля­ються, таких законодавчих або підзаконних норм, які щонаймен­ше не будуть лякати інвесторів. Спеціальні способи виплива­ють із заохочення, яке застосовується залежно від випадку, тоб­то ще при наданні заявок на інвестування.

3. Правовий режим допуску інвестицій на територію держав.

Щодо Керівних принципів Всесвітнього банку, які є ли­ше рекомендацією для держав, то стосовно допуску інозем­них інвестицій головні положення Принципів зводяться до та­кого.

1) Інтереси будь-якої держави вимагають здійснення полі­
тики заохочування інвестицій. Це має знаходити своє виражен­ня у спрощенні допуску інвестицій на їх національні території і, особливо, у пом'якшенні пов'язаних зі здійсненням цих інвес­тицій формальностей.

2) Тим не менше, за кожною державою зберігається право регламентації доступу іноземних інвестицій на свої території. Це безспірне право держав повинно бути спрямованим, скоріше, на
заохочення іноземних інвестицій, ніж на створення перешкод для цього.

3) Таким чином, рекомендується робити вибір на користь політики «відкритих дверей». Тобто повинна мати місце полі­тика вільного доступу іноземних інвестицій, хоча, як зрозуміло,
кожній державі не забороняється резервувати для своїх грома­дян можливість здійснення певних видів економічної діяльнос­ті, які забороняються для іноземних інвесторів і інвестицій. Але
необхідно, щоб існував перелік таких видів діяльності {Restric­tive list system) і щоб іноземні інвестори були належним чином поінформовані з цього приводу. Ця система має застосовувати­
ся переважно у сферах економічної діяльності, які стосуються національної безпеки.

4) Нарешті, рекомендується, щоб під час доступу іноземних інвесторів і інвестицій для них не встановлювалось особливих зобов'язань (performance requirements'), які обтяжують умови ве­дення справ та особливо таких, що порушують конкуренцію між іноземними та національними підприємствами, оскільки зазна­чені зобов'язання в довгостроковому плані завдають більше
шкоди, ніж приносять користі, утримуючи іноземних інвесто­рів від вкладення коштів.

Принципи, таким чином, з одного боку, визнають, що дер­жава з огляду на свій суверенітет має право поставити під конт­роль доступ іноземних інвестицій. З іншого — Принципи сто­ять на позиціях, що не існує кращого стимулятора інвестицій, ніж вільний доступ, закликаючи тим самим держави, наскільки це можливо, обмежити свій контроль щодо доступу іноземних інвестицій. Однак деякі розвинені країни вважають, що Керівні принципи йдуть недостатньо далеко шляхом лібералізації, а це саме і веде до «прохолодного» ставлення до них.

Питання, пов'язані з мобільністю інвестицій, на міжрегіо­нальному рівні найбільш повно вирішені у Кодексі лібераліза­ції руху капіталів, прийнятому в межах ОЕСР. Хоча він пов'я­зує тільки держави, що є учасницями зазначеної Організації, у зв'язку з розширенням, особливо у 90-і роки минулого сторіч­чя, складу цієї Організації, значення даного документа не слід недооцінювати¹.

Відповідно до ст. 1 Кодексу держави—учасниці підписалися під загальним зобов'язанням стосовно руху інвестицій, зміст яко­го зводиться до того, що члени Організації будуть поступово скасовувати обмеження руху капіталів тією мірою, яка необхід­на для ефективного економічного співробітництва.

Всі операції, що підлягають лібералізації, розподілені в Ко­дексі на два списки — список А та список Б. Операції, що вклю­чені до списку А, не можуть стати об'єктом нових обмежень з боку держави—члена, в той час як операції, вміщені в список Б, можуть таким обмеженням піддаватися. При цьому будь-яка дер­жава—член може зовсім скасувати обмеження щодо операцій, зазначених у списку А. Проте щодо цього списку діє так звана система стопору: раз здійснивши скасування, відповідна держа­ва вже не матиме права їх поновити. Щодо операцій зі списку Б остання система не діє, тобто держави щодо цього списку вільні як скасовувати, так і поновлювати дію скасованих раніше обме­жень.

Проте не слід забувати, що статус інвестицій за Кодексом вмонтовано в рух капіталу. Це означає, що вільний рух інвестицій забезпечується лише тією мірою, якою ці інвестиції втруча­ються (чи можуть здійснити вплив) на рух капіталів.

4. Основні положення проекту Багатостороннього договору про

інвестиції (БДІ).

Можна зауважити й те, що з 1995 р. в рамках ОЕСР відбу­ваються переговори стосовно нового документа з інвестицій — Багатостороннього договору про інвестиції (БДІ). Його значен­ня з точки зору впливу на подальший розвиток інвестиційного права деякі дослідники порівнюють з Марракеськими угодами¹. Але переговори відбуваються складно з огляду на зміст поло­жень, які запропоновані в Договорі і які можна розподілити на три частини.

Першу з них складають основні умови щодо надання на­лежного режиму та захисту інвестору на стадії, яка йде за ство­ренням інвестицій. В цій частині йдеться про перенесення умов двосторонніх конвенцій на багатосторонній рівень, а це тягне за собою низку складних правових і політичних проблем.

Другу частину становлять умови щодо утворення інвестицій, головним чином ті, які пов'язані з доступом іноземних інвести­цій на національну територію: чи слід розповсюджувати прин­цип національного режиму на іноземного інвестора вже не ста­дії створення інвестиції, чи ні? Тобто проблема зводиться до то­го, чи надати політиці відкритих дверей конвенційну санкцію, на чому наполягають США і що являє собою чи не найголовні­ший предмет спору.

Третя частина містить правила стосовно лібералізації ство­рення інвестицій, головна мета яких полягає в забезпеченні ефек­тивного застосування принципу національного режиму. Зміст їх полягає в тому, що всі винятки з національного режиму повин­ні поступово усуватися.

Таким чином, можна дійти висновку, за яким у світовому господарстві спостерігаються тенденції створення багатосто­роннього механізму здійснення міжнародного інвестування з певними правилами щодо прямих іноземних інвестицій. Знач­ною мірою цьому сприяє також діяльність створеного в межах ЮНКТАД відділу з ТНК і інвестицій, який бере участь у роз­робці національних правил обліку інвестицій, здійснює дослі­дження в цій галузі, готує щорічну доповідь про іноземні капі­таловкладення, надає консультативну допомогу з оцінки інвес­тиційних проектів, передачі технологій, професійній підготовці кадрів, а також інформаційні послуги з усього спектра питань, що мають відношення до іноземних інвестицій. Може, саме то­му останніми роками відчутною є тенденція до лібералізації ін­вестиційного клімату у більшості країн світу.

ТЕМА 3. ПРАВОВИЙ СТАТУС ІНОЗЕМНИИХ ІНВЕСТИЦІЙ.

План

1. Поняття правового статусу іноземних інвестицій та стандартів режимів інвестування.

2. Преференційний режим інвестування.

3. Режим стримування іноземного інвестування.

4. Режим контролю за здійсненням інвестиційної діяльнос­ті.

1. Поняття та правового статусу іноземних інвестицій та види стандартів режимів інвестування.

Правовий статус- це сукупність норм внут­рішнього або міжнародного права, які визначають правовий ре­жим міжнародних інвестицій з моменту їх заснування і до мо­менту їхньої ліквідації.

Принципи і норми внутрішнього права розробляються не державою інвестора, а державою, на території якої здійснюють­ся інвестиції. Тому законодавчі або підзаконні акти відобража­ють вибір тієї політики, яку відповідна держава здійснює щодо іноземних інвестицій, а ця політика коливається від стимулю­вання інвестицій до здійснення над ними звичайного контролю і аж до стримування цих інвестицій чи прямої їх заборони. Оскіль­ки складових тієї чи іншої політики держав щодо іноземних ін­вестицій багато, зазначена політика може змінюватися навіть у межах невеликих проміжків часу, що є основною причиною не­стабільності правового режиму іноземних інвестицій в межах національних правопорядків. Саме ця нестабільність, особливо протягом 60—70 pp. минулого сторіччя, була тією причиною, через яку іноземний інвестор шукав можливість ухилитися від підкорення внутрішньому праву та поставити себе під захист міжнародного права, чим і пояснювалось різке зростання кіль­кості конвенцій, що мали відношення до статусу та захисту між­народних інвестицій.

Щодо принципів і норм міжнародного права стосовно ін­вестицій, то вони випливають або з неконвенційних джерел, особливо із загальних принципів міжнародного право, або з кон­венційних джерел (багатосторонніх чи двосторонніх). До речі, саме існування загальних принципів міжнародного права у сфе­рі міжнародного режиму інвестицій є об'єктом гарячих спорів, особливо між країнами Півдня і Півночі. Практична значимість даного питання полягає в тому, що коли погодитись з фактом існування цих принципів, тоді безумовним стає таке тверджен­ня: ці принципи визначають межі, в яких кожна держава повин­на здійснювати свою компетенцію в питанні статусу іноземних інвестицій.

Країни Півночі виходять з того, що в міжнародному праві існує міжнародний стандарт режиму інвестицій, і ним є стан­дарт справедливого та рівного режиму¹. Відповідно до зазна­ченого стандарту держава, на території якої здійснюються іно­земні інвестиції, приймає норми щодо їх статусу. Вони мають бути однаковими для національних і міжнародних інвестицій, і тоді кажуть, що міжнародні інвестиції користуються національ­ним режимом. Проте ці норми можуть і не забезпечувати націо­нальний режим, і тоді міжнародні інвестиції користуються або менш, або більш сприятливим (ніж національний) режимом. Однак у будь-якому разі вони повинні бути пристосовані до між­народного стандарту справедливого та рівного режиму.

Інакше кажучи, міжнародний стандарт виступає еталоном міри для оцінки ступеня відповідності норм внутрішнього пра­ва праву міжнародному. Яким чином цю свою функцію міжна­родний стандарт виконує?

Є підстави вважати, що справедливим режим буде тоді, ко­ли внутрішнє право виконує те, що ним було обіцяно, тобто як­що воно дотримується своїх обіцянок. Рівним цей режим буде тоді, коли внутрішнє право забезпечує законну частину інтере­сів сторін, які беруть участь у міжнародному інвестуванні, тоб­то коли воно забезпечує прийнятну рівновагу між інтересами інвестора, держави його походження та держави-імпортера ін­вестиції.

Отже, націо­нальний режим іноземних інвестицій у принципі завжди буде відповідати вимогам міжнародного стандарту. Проте, як зазна­чалося, режим іноземних інвестицій фактично може не збігатися з режимом, установленим для надіональних інвестицій. Зазна­чене розходження режимів має місце таким чином:

— держава, на території якої здійснюється іноземна інвести­ція, може надати їй більш сприятливий режим, ніж національ­ним інвестиціям (так званий преференційний режим, який ви­користовується як елемент державної політики, що стимулює іноземне інвестування);

держава-імпортер надає національним інвестиціям більш сприятливий режим, ніж міжнародним, установлюючи дифе-ренційний режим з метою стримування іноземних інвестицій. Перш за все слід зауважити, що міжнародне право не зобо­в'язує держави надавати іноземним інвестиціям преференцій­ний режим. Але такий режим, якщо його буде надано іноземному інвестору, жодним чином норм міжнародного права порушува­ти не буде. Зокрема, він не буде порушенням принципу недиск-римінації тому, що з точки зору міжнародного права не існує дискримінації на користь іноземців. Є лише дискримінація іно­земців на користь національних осіб.

Проте і диференційний режим теж не вартий осуду з точки зору міжнародного права. Справді, якщо допустити протилеж­не, тоді держава була б позбавлена права визначати свою полі­тику стосовно іноземних інвестицій.

Таким чином, неконвенційне міжнародне право нейтральне щодо внутрішніх норм, якими визначається статус міжнарод­них інвестицій. Хоча воно більш схвально ставиться до націо­нального режиму, тим не менше, воно цей режим не нав'язує і, врешті-решт, допускає як преференційний, так і диференційний режими. Нормативний характер мають лише, з одного боку, міжнародний стандарт справедливого та рівного режиму, який, у разі необхідності, корегує внутрішні норми, а з іншого — за­гальний принцип недискримінації, який протидіє встановлен­ню невиправданих розрізнень режиму на шкоду іноземним ін­весторам.

Після нетривалого протистояння країн Півночі та Півдня, особливо завдяки діяльності ОЕСР, у міжнародному праві зно­ву посилився інтерес до уніфікованого розв'язання проблем, по­в'язаних з міжнародним інвестуванням. Новітні досягнення щодо цього знайшли відображення в Керівних принципах Всесвіт­нього банку, де проблемі режиму міжнародних інвестицій при­свячено третій розділ. У ньому знайшли відтворення і принцип справедливого та рівного режиму (§ 2), і принцип національно­го режиму іноземних інвестицій (§ 3), і принцип, за яким дер­жави не повинні робити розрізнення між іноземними інвестиція­ми з огляду на їх національну приналежність. Водночас у цьому розділі міститься також ряд положень, які за своїм змістом не є принципами, проте мають характер справжніх норм міжнарод­ного права (щодо переміщення робітників, діяльність яких не­обхідна для успіху інвестиції та обігу капіталів).

Щодо двосторонніх конвенцій з питань режиму інозем­
них інвестицій, то великої кількості норм з цього приводу вони
не містять. Як правило, в них вирішуються ті два питання, які
розглядаються в Керівних принципах, а саме — допуск робочої
сили та переміщення (трансферт) капіталів.

Ведучи мову про допуск робочої сили у зв'язку зі здійснен­ням інвестицій, одне модельне застереження передбачає, що кож­на договірна сторона в межах свого внутрішнього права «добро­совісно» вивчить клопотання про надання виду на проживання та дозвіл на працю, які б влаштовували громадян іншої договір­ної держави. Щодо переміщення капіталів, то друге модельне застереження надає перевагу таким п'яти типам платежів або розрахунків: поточним інвестиційним прибуткам, зборам у зв'яз­ку з переходом немайнових прав, погашенню регулярних позик, виручці від передачі або ліквідації інвестицій та, нарешті, ви­ручці у вигляді компенсації, яка супроводжує експропріацію чи націоналізацію. Саме щодо цих видів платежів у двосторонніх конвенціях передбачаються різного роду пільги.

Однак тільки в системах внутрішньодержавного права зна­ходить місце остаточне уточнення та конкретизація правил, які стосуються режиму іноземних інвестицій. Причому, як зазнача­лось, основну компетенцію в цьому питанні мають не держави-експортери, а держави-імпортери міжнародних інвестицій. А з цього випливає, що слід говорити не про один (єдиний) режим, а про їх множинність, бо оскільки кожна держава вільно визна­чає режим іноземних інвестицій, відповідні правила будуть змі­нюватися від держави до держави залежно від політичного та економічного вибору, який суверенне зроблено певною держа­вою в межах свого правопорядку.

Залежно від обраної конкретною державою політики у ре­альному житті можуть мати місце такі правові режими інозем­них інвестицій.

2. Преференційний режим інвестування.

ПРІ- це коли пріоритет надається економічному розвитку шляхом залучення міжнародних інвестицій. За таких умов, ко­ли інвестиційна рівновага порушена на користь тих, хто інвес­тиції пропонує, і на шкоду тим, хто їх потребує, можливе засто­сування двох рівнів заохочення іноземних інвестицій, які приз­водять до різних стратегій реалізацій інвестиційної політики.

У першому з них пільги, що надаються іноземному інвесто­ру, засновуються на загальних положеннях національного пра ва, і стимулювання інвестицій має кількісний характер: зменшу­ються податкові зобов'язання, надаються земельні ділянки або забезпечення інфраструктурою, пом'якшуються порядок прий­няття на роботу або звільнення персоналу, правила щодо транс­ферту капіталу тощо. Інакше кажучи, режими національного та іноземного інвесторів засновуються на одних і тих самих пра­вилах, хоча їхні зобов'язання різні. У цьому випадку ніщо не пе­решкоджає територіальному співіснуванню національних і між­народних інвесторів.

У другому випадку створюваний для іноземного інвестора режим якісно відрізняється від загального, внаслідок чого він перетворюється в спеціальний режим. Наприклад, зобов'язан­ня, що покладаються на іноземного інвестора у сфері імпорту чи експорту, не можуть порівнюватись із зобов'язаннями націо­нального інвестора. Оскільки правові режими, що в такому ви­падку створюються для національного та іноземного інвесторів, стають принципово різними, дуже важко поставити їх у стан спільного територіального співіснування. Тому законодавець змушений створювати на своїй території зони зі спеціальним статусом, куди іноземні інвестори допускаються, а національ­ні — ні.

3. Режим стримування іноземного інвестування.

Перш за все слід зауважити, що жоден законодавчий або підзаконний акт щодо іноземних інвестицій не замислюється як стримую­чий — для цього було б достатньо простої заборони іноземного інвестування на відповідній території. Навпаки, і в такому ви­падку за мету ставиться економічний розвиток держави із залу­ченням іноземних інвестицій, однак при цьому інтереси еконо­мічного розвитку урівнюються інтересами політичної незалеж­ності.

Стримуючий характер законодавчих або підзаконних актів знаходить свій зовнішній прояв у наявності однієї чи декількох із таких вимог.

1) У межах кожної інвестиційної операції необхідне поєд­нання національного та іноземного капіталу, причому останній частіш за все становить меншу, а не більшу частину.

2) Передбачається чіткий графік розрахунків, за яким забез­печується повернення раніше отриманого національного капіта­лу з боку іноземного у такий спосіб, щоб міжнародні інвестиції протягом певного часу перетворювалися у національні.

3) У межах кожної інвестиційної операції участь в управ­лінні забезпечується як національному, так і іноземному інвес­торам, хоча при цьому на певний термін керівними повнова­женнями буде наділений лише національний, а не іноземний ін­вестор.

4) Рішення щодо управління міжнародними інвестиціями піддаються певним обмеженням, особливо у сфері прийому на роботу та звільнення персоналу, або навіть у сфері фінансу­вання.

4. Режим контролю за здійсненням інвестиційної діяльнос­ті.

Законодавчі та підзаконні акти держав у випадку даного ре­жиму не ставлять собі за мету ні сприяння, ні обмеження між­народних інвестицій, задовольняючись збором інформації що­до експорту та імпорту капіталу, аби статистичне перевірити їхню рівновагу. Щойно експортні та імпортні потоки урівнова­жуються, режим інвестування не потребує змін, тобто відсутня необхідність введення одного з попередніх режимів. Таким чи­ном, законодавчі або підзаконні акти з контролю розглядають інвестиції тільки в момент їх створення або ліквідації, а проміж ними залишаються нейтральними, надаючи цим інвестиціям національний режим.

8. Як відомо, суверенна держава може змінювати свої зако­нодавчі або підзаконні акти так, як вона бажає, і тоді, коли вона цього забажає. Проте з цього випливає, що держава в односто­ронньому порядку може стримане ставлення до іноземних інве­стицій замінити на сприятливе, або, що значно гірше для інвес­тора, навпаки. Виникає питання: чи може інвестор застрахува­ти свою інвестицію на випадок одностороннього «перевороту» в режимі іноземних інвестицій, коли зазначена зміна здійсню­ється не на його користь?

У міжнародному праві здатність визначати режим інозем­них інвестицій у внутрішньому праві держав, на території яких здійснюються інвестиції, була піддана низці серйозних обме­жень. Ними є, наприклад, обмеження, що узгоджені з інвесто­ром у рамках так званого «діагонального» контракту, укладено­го ним з державою-імпортером інвестиції; ті, що містяться у двосторонніх конвенціях, які укладаються державами-експортерами з державами-імпортерами інвестицій, тощо.

Щодо першого різновиду обмежень, то практикою вироб­лено спеціальний засіб, який отримав назву стабілізаційного (або так званого «дідусевого») застереження, яке включається до контракту, що укладається інвестором з державою-імпорте-ром¹. Згідно з цим застереженням інвестору гарантується той чи інший проміжок часу (зазвичай 10 років), протягом якого на нього не буде розповсюджено будь-яку зміну правового регу­лювання інвестицій, що погіршує його становище.

Найбільш поширеним конвенційним способом захисту від зміни законодавства щодо режиму іноземних інвестицій є пра­во суброгації. Інститут суброгації, як зазначається, перенесе­ний до двосторонніх угод зі страхової справи. Суброгаційна конс­трукція включається практично до всіх двосторонніх угод і пе­редбачає, що у випадку отримання інвестором від свого націо­нального страхового агентства компенсації за політичні ризики його держава або страхове агентство отримує право вимоги щодо відшкодування шкоди до держави-користувача інвестиції².

ТЕМА 4. ЗАХИСТ ІНОЗЕМНИХ ІНВЕСТИЦІЙ

План

1. Поняття захисту іноземних інвестицій.

2. Діяльність Міжнародного центру по урегулюванню інвестиційних спорів.

1. Поняття захисту іноземних інвестицій та його види

Захист інвестицій — це сукупність принципів і норм як міжнародного, так і внутрішнього права, метою та результатом яких є запобігання або стримування будь-якого замаху держави на існування або стабільність міжнародних інвестицій. Сутність проблеми захисту полягає в можливості експропріації або націо­налізації іноземної інвестиції державою-імпортером.

У міжнародному праві склалися три загальних принципи, які стосуються цієї проблеми:

—національне право захисту інвестицій у разі необхідності
повинно бути скорегованим згідно з міжнародним стандартом
захисту;

—державні заходи, які ущемляють міжнародні інвестиції,
не повинні мати дискримінаційний характер;

—державні заходи, що ущемляють міжнародні інвестиції,
не повинні мати конфіскаційний характер.

Ці принципи випливають з таких непорушних загальних принципів міжнародного права, як повага до приватної влас­ності та повага до набутих прав, і вони, у своїй сукупності, саме і дають зміст міжнародному стандарту захисту іноземних інвестицій. Цей стандарт має подвійне значення. З одного боку, держава повинна надати іноземним Інвестиціям належний рівень правового захисту, що являє собою зобов'язання держа­ви щодо надання засобів, а не результатів захисту. З іншого бо­ку, вона зобов'язана забезпечити належний рівень фактично­го захисту, причому, у разі необхідності, цей рівень може бути більш високим для іноземних, ніж для національних інвести­цій, що вважається цілком природним.

Державні заходи, що шкодять міжнародним інвестиціям, не повинні бути дискримінаційними. Слід наголосити, що проб­лема дискримінації виникає тільки тоді, коли інвестиції, що за­сновані особою однієї держави на території іншої, менш захи­щені, ніж інвестиції, що створені на території цієї ж держави або її власними громадянами, або особами інших країн. Як уже за­значалося, міжнародному публічному праву не відомий такий різ­новид дискримінації, як розрізнення, що проводиться державою між своїми громадянами та іноземцями на користь останніх. Щодо розрізнення між іноземними інвесторами різної грома­дянської приналежності, то слід погодитися з тим, що міжна­родне право покладає на державу щонайменше одне зобов'язан­ня, а саме — не проводити дискримінацію між особами різних іноземних держав. Йдеться про загальний принцип, який випли­ває з ідеї, що в рамках свободи, яка надається державам міжна­родним правом, вони повинні використовувати свої дискреційні повноваження так, щоб уникати будь-якої дискримінації щодо іншої держави¹.

Державні заходи, які ущемляють іноземні інвестиції, не по­винні бути конфіскаційними. В даному випадку йдеться, голов­ним чином, про експропріацію та націоналізацію іноземних ін­вестицій. Використані терміни позначають найпоширеніші фор­ми позбавлення власності, і за своєю суттю ці форми являють собою акти держави, за якими право власності переходить з при­ватного сектора до державного. Проте між експропріацією та на­ціоналізацією є певні відмінності. Експропріація є результатом адміністративної міри, тоді як націоналізація випливає із зако­нодавчого акта. Експропріація здійснюється під контролем су­дових органів, у той час як націоналізація нерідко залишається поза межами будь-якого контролю. Неспівпадіння цих процедур відображає економічну та правову реальність. Експропріація спрямована на власність окремих осіб, а націоналізація — на су купну власність, яка не обов'язково буде визначена індивіду­ально. Нарешті, перша спрямована на задоволення суспільної потреби місцевого значення, тоді як друга — на задоволення по­треби загального національного значення.

Існують три класичних правила міжнародного права щодо експропріації та націоналізації.

1) Захід щодо позбавлення права власності має здійснюва­тися в суспільних (тобто неприватних) інтересах.

2) Цей захід не повинен бути дискримінаційним у тому ро­зумінні, про яке йшлося вище.

3) Зазначений захід не повинен бути конфіскаційним. Це означає, що держава, яка здійснює експропріацію або націона­лізацію, має сплатити належну компенсацію власникові інвес­тиції.

У сучасному міжнародному праві ці класичні принципи до­повнюються і конкретизуються такими нормами:

—компенсація повинна бути справедливою — тобто вона має відповідати реальній вартості інвестицій;

—вартість інвестиції буде вважатися «реальною», якщо во­на пов'язана з датою, що виключає будь-яку маніпуляцію чи спе­куляцію, які сприяли б свавільному зменшенню цієї вартості;

—компенсація, яка відповідає зазначеній вартості, має бути конвертованою і такою, що підлягає міжнародному переказу;

—у випадку її сплати із запізненням, що перебільшує ЗО днів, компенсація повинна бути сплаченою разом із відсотками, які визначаються за «належними відсотковими ставками».

3. Діяльність Міжнародного центру по урегулюванню інвестиційних спорів.

Загальні правила й принципи, як зрозуміло, не завжди до­тримуються в практиці держав, тому, особливо останніми деся­тиріччями, виникла велика кількість спорів між державами і особами інших держав, пов'язаних з експропріацією та націо­налізацією міжнародних інвестицій. Певна їх кількість була розв'язана із застосуванням процедури змішаного арбітражу, які довели свою виняткову життєздатність. Безумовно, зазна­чені процедури можуть бути застосовні і в неінституціолізо-ваному арбітражі (арбітражі ad hoc}, проте більшість із них за­сновувалась на Вашингтонській конвенції 1965 p., відповідно до якої під егідою МБРР було засновано Міжнародний центр із врегулювання інвестиційних спорів (гл. 4.3.2).

Діяльність цього Центру поступово набирала силу, і зараз це цілком стала установа, оскільки згоду на обов'язковість Ва­шингтонської конвенції про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами та особами інших держав надали близько 150 держав. Конвенція набрала чинності в жовтні 1966 р. і від­повідно до неї Центром розв'язано десятки справ з помітною тен­денцією до їх збільшення. Поступовому розширенню сфери дії Центру певною мірою сприяє те положення Конвенції, за яким державам запропоновано включати до міжнародних інвести­ційних угод однакові правила з ряду питань взаємних відносин держав—учасниць Конвенції, Центру та приватних інвесторів. Причому згідно з цими пропозиціями, якщо інвестор не пого­джується підкорятися юрисдикції Центру, його слід позбавити дипломатичного захисту з боку своєї держави.

Інтернаціоналізація економічних зв’язків, серед яких важливу роль відіграють інвестиційні процеси, викликала необхідність створення міжнародних механізмів вирішення інвестиційних спорів. Ратифікація Україною 16 серпня 2000 р. Конвенції про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами й іноземними особами від 18 травня 1965 р., так звана Вашингтонська конвенція (далі – Конвенція) стала позитивним кроком на шляху вдосконалення національного законодавства з питань захисту іноземних інвестицій. Конвенція є одним із перших універсальних багатосторонніх міжнародно-правових документів, який призначений для регулювання відносин між державами, суб’єктами національного права окремих держав. Виключною сферою дії цього акта є інвестиційні спори, які виникають між інвестором і урядом приймаючої країни з приводу тлумачення угод про ввіз капіталовкладень або націоналізації майна, пов’язаного із здійсненням інвестицій.

Відповідно до цієї Конвенції, яку до вересня 2008 р. ратифікували 143 держави, був створений Міжнародний центр з урегулювання інвестиційних спорів (англ. ICSID – International Centre for Settlement of Investment Disputes; далі – Центр). Центр є самостійною організацією, одним із 5 тісно пов’язаних між собою інститутів Всесвітнього банку, загальна мета яких – підвищення рівня життя в країнах, які розвиваються, за рахунок фінансової допомоги розвинутих країн. Мета Центру – забезпечення правових можливостей для проведення примирювальних і арбітражних переговорів між урядами країн та іноземними інвесторами. Центр намагається усунути зовнішньоекономічні перешкоди на шляху приватних інвестицій і розглядається як авторитетна міжнародна арбітражна установа при врегулюванні спорів між державами й приватними інвесторами.

Конвенція розглядає два основні шляхи вирішення спорів: примирення сторін або, якщо не була досягнута згода протягом трьох (шести) місяців від отримання письмового повідомлення з точним викладенням позиції щодо предмету спору – арбітражне провадження. Конвенція містить процедурні правила для порушення провадження в справі, для слухань із питань примирення сторін і для проведення арбітражу. До компетенції Центру входить вирішення правових спорів, які виникають з відносин, пов’язаних із інвестиціями, між Договірною державою (або будь-яким уповноваженим органом Договірної держави, про який повідомлено Договірною державою Центру) й особою іншої Договірної держави, за умови наявності письмової згоди учасників спору про передачу такого спору для вирішення Центру. Досягнення такої згоди позбавляє сторони права відмовитися від неї в односторонньому порядку. Підкреслимо, що згода на передачу спору на розгляд у Центрі має бути добровільною, без будь-якого втручання третьої сторони.

Слід мати на увазі, що тільки ратифікації Конвенції недостатньо для автоматичного звернення до примирювальної або арбітражної процедури, яка була встановлена за нею. Механізм реалізації норм Конвенції передбачає імплементацію положень Конвенції у внутрішнє законодавство держави-учасниці та/або укладання окремої двосторонньої угоди з державою-учасницею Конвенції, чи з особою (приватною чи юридичною) держави-учасниці. Згода може бути надана й шляхом підписання угоди про арбітраж ad hoc для розв’язання окремого спору. Цікаво, що положення про розгляд Центром інвестиційних спорів були включені до двосторонніх договорів України ще до того, як Україна приєдналася до Конвенції 1965 р.

Підставою для розгляду спорів може бути тільки письмова заява сторін, яка, як зазначено в преамбулі документа, «являє собою зобов’язувальну угоду, що потребує, зокрема, щоб рекомендації примирювача враховувалися повною мірою, а арбітражні рішення виконувалися». Важливою умовою Конвенції є передбачене в ст. 27 правило, за яким жодна з держав-учасниць не надаватиме дипломатичного захисту або не висуватиме претензії, якщо інша держава не виконає рішення Центру. Відповідно до п. І ст. 27 держава-учасник Конвенції може вжити тих чи інших заходів у інтересах свого інвестора, справа якого розглядається в Центрі, тільки після прийняття рішення в конкретній справі й тільки у випадку, якщо протилежна сторона відмовилася виконувати арбітражне рішення.

Іншу суттєву умову містить ст. 42: арбітражний трибунал, якщо сторони не домовляться про інше, буде використовувати під час розгляду спору право сторони – держави, яка домовляється (включаючи правило про колізію законів) – і такі норми міжнародного права, які можуть бути використані. Арбітраж проводиться у Вашингтоні (округ Колумбія), якщо не застережене інше.

Відповідно до п. 2 ст. 25 Конвенції, учасником спору може бути юридична особа іншої держави, ніж держава – учасник спору, а також будь-яка юридична особа, яка має національність держави, що домовляється, сторони спору, але яку сторони домовились уважати суб’єктом національного права іншої договірної держави, через існуючий іноземний контроль. Таким чином, юридична особа набуває подвійної державної належності (національності). Найчастіше це держава сторони спору, який визначається за колізійною прив’язкою права, яке застосовуватиметься (місце інкорпорації, місце здійснення основної діяльності, місце знаходження органу управління).

Якщо одна зі сторін заперечує компетенцію Центру щодо спорів, які випливають безпосередньо з інвестицій, між державою, яка домовляється, і громадянином іншої договірної держави, то це питання може бути розв’язане арбітражним судом (правило 41) й оскаржене згодом (правило 52) у спеціально створюваному для цього комітеті. Такий комітет складається з осіб, обраних Адміністративною радою Центру з групи арбітрів згідно з Конвенцією (правило 52). Однак таке арбітражне рішення, прийняте відповідно до Конвенції, але некомпетентним арбітражним судом, найімовірніше, буде визнане американським судом неостаточним.

Обмеження компетенції в Конвенції 1966 р. спонукали Адміністративну раду Центру створити додатковий орган для примирення й арбітражного розв’язання спорів, які безпосередньо не випливають із інвестицій та інвестиційних спорів. Цей орган не призначений для розв’язання спорів, які підпадають під дію Конвенції 1966 р., або спорів, які випливають зі звичайних комерційних угод. Слід мати на увазі, що генеральний секретар Центру має заздалегідь затвердити угоду, яка передбачає використання додаткового органу. Оскільки додатковий орган діє поза сферою застосування Конвенції 1966 р., то він має свої арбітражні правила. Сторони за бажанням можуть розглянути питання про доцільність використання для арбітражного розгляду інших організаційних рамок, які передбачені міжнародними договорами (конвенціями про міжнародний комерційний арбітраж).

Крім того, сторони можуть виявити бажання розглянути питання про застосування правил арбітражного суду при Міжнародній торговій палаті в Парижі або одного з її національних комітетів: наприклад, Міжнародний комерційний комітет Американської арбітражної асоціації. Як відомо, правила цього суду були модернізовані й часто застосовуються в міжнародному арбітражі.

Вашингтонська конвенція пропонує набір застережень для включення в державні інвестиційні контракти, а також, що дуже важливо, варіантів застережень для включення в інвестиційні міжнародні угоди. Зі змісту застережень випливає, що вони зобов’язують до: 1) прийняття юрисдикції згаданого Центру; 2) відмови від дипломатичного захисту; 3) відмови від інших процедур урегулювання спорів, які можуть бути передбачені в угоді, у такій мірі, щоб могли бути застосовані процедури, передбачені Вашингтонською конвенцією; 4) відмова від прав суброгації; 5) призначення державної уповноваженої установи для участі в процедурах, передбачених Конвенцією; 6) прийняття інвестором юрисдикції Центру; 7) відмови від дипломатичного захисту інвестора, який не погодився прийняти юрисдикцію Центру; 8) прийняття сторонами інвестиційної міжнародної угоди-зобов’язання (якщо раніше вони не зробили цього) підписати й ратифікувати Вашингтонську конвенцію.

Безперечно, Вашингтонська конвенція дала імпульс для включення у двосторонні міжнародні угоди про заохочення й захист інвестицій застережень про врегулювання спорів не тільки між договірними сторонами угод про заохочення й захист інвестицій, але й спорів інвесторів із договірною стороною, яка приймала інвестиції. Аналізуючи практику Центру в справах про порушення арбітражного провадження, у яких Україна є відповідачем, можна впевнено сказати, що механізм вирішення інвестиційних спорів за Конвенцією 1965 р. діє по відношенню до України й відповідає потребам інвесторів.

ТЕМА 5. ГАРАНТІЇ МІЖНАРОДНИХ ІНВЕСТИЦІЙ

План

1. Види ризиків щодо іноземних інвестицій.

2. Правова характеристика національних механізмів гарантій інвестицій.

3. Створення Багатостороннього агентства з га­рантії інвестицій.

4. Відшкодування ризиків.

1. Види ризиків щодо іноземних інвестицій.

Навіть найкращим чином захищена інвестиція не може бути визнана абсолютно безпечною, особливо коли йдеться про міжнародну інвестицію. Справа в тому, що інвестицію завжди супроводжують ризики, які бувають двох видів:

—економічні та

—політичні.

Економічні ризики виникають як наслідок економічних не­сподіванок або є результатами прорахунків інвестора, бо саме він має вести свою справу з урахуванням можливих економіч­них ризиків, тому ці ризики, як правило, не гарантуються¹. Ін­ша справа — ризики політичні, які випливають із заходів, що є наслідком дій держав, на території яких інвестування здійсню­ється. Зазначені ризики відрізняються тим, що вони, як прави­ло, пов'язані з лихами, а тому характеризуються одночасно і свої­ми масштабами, і певним зовнішнім проявом, і непередбачува-ністю та нездоланністю. Тобто зазначені ризики певною мірою мають характер форс-мажорних обставин. Саме тому гаранту­вання інвестицій («комерційне забезпечення некомерційної не­безпечності»²) залишається єдиним надійним засобом отриман­ня інвестором швидкої та, за можливості, повної компенсації своїх втрат, обумовлених дією названих ризиків.

Чому наслідки подібних ризиків у той чи інший засіб від­шкодовуються інвестору? Справа в тому, що механізм гаранту­вання діє в суспільних інтересах, бо він сприяє здійсненню ін вестицій особами держави-експортера капіталу в деяких інших країнах (імпортерах капіталу). З цієї точки зору механізми га­рантії інвестицій є одночасно механізмами сприяння розвитку економіки держав-імпортерів.

Безумовною є взаємопов'язаність гарантування інвестицій із загальним забезпеченням їх безпеки. Розвинені держави, які здебільшого стають експортерами інвестицій, нададуть гарантії інвестиціям своїх осіб на території держав, що розвиваються, тільки тоді, коли держави-імпортери нададуть цим інвестиціям такі умови режиму й захисту, яких від цих держав очікують. Тим самим гарантування інвестицій стає могутнім стимулюючим ін­струментом, що примушує держави, які розвиваються, надава­ти зазначені умови режиму й захисту, оскільки в іншому випад­ку вони ризикують опинитися поза зоною вкладання коштів.

Механізми гарантування інвестицій в сучасних умовах по­діляються на національні та міжнародні.

2. Правова характеристика національних механізмів гарантій інвестицій.

Усі розвинені держави мають зараз свої національні ме­ханізми гарантії інвестицій, які характеризуються здебільшого спільними рисами. По-перше, гарантії надаються тільки особам (фізичним або юридичним), що мають державну приналежність того, хто виступає гарантом. По-друге, гарантії надаються цим особам для здійснення інвестицій в певних країнах, які оціню­ються під кутом зору їх політичної стабільності (не стану еко­номічного розвитку). У цьому відношенні участь держави, на території якої планується здійснити інвестицію, у двосторонніх чи багатосторонніх договорах про захист інвестицій є бажаною умовою. По-третє, національні механізми гарантій завжди стра­хують тільки від політичних ризиків. Ці ризики зазвичай бува­ють чотирьох видів:

—ризик розірвання інвестиційного договору державою-імпортером інвестиції;

—ризик виникнення заворушень внутрішнього або зовніш­нього характеру, які впливають на країну, на території якої здійс­нюється інвестиційна операція;

—ризики, пов'язані з неконвертованістю валюти або з пере­шкодами міжнародним переказам коштів, що випливають із за­ходів, здійснених державою, на території якої запроваджена ін­вестиція;

—ризик втрати власності на інвестицію, зокрема внаслідок заходів щодо експропріації або націоналізації, які здійснюють­ся державою, на території якої мала місце інвестиція.

Гарантії втілюються у форму договору про гарантії, сторо­нами якого є орган з інвестиційних гарантій, який для цього отримав повноваження від державної скарбниці, та інвестор, що користується цими гарантіями. Тобто договір про гарантії — це договір внутрішнього права, який включено у правовий порядок держави, особою якого є інвестор, тому й спори, що виникають з гарантій, є спорами відповідного внутрішнього права.

Після закінчення Другої світової війни держави-експортери капіталів з метою захисту своїх інвесторів за кордоном від кон­кретних некомерційних ризиків почали створювати особливі схе­ми страхування інвестицій (США — в 1948 p., Японія — в 1956 p., ФРН — у 1958 p.). На кінець 1980 р. вже близько 20 країн прий­няли схеми страхування для своїх інвесторів від політичних ри­зиків. При цьому необхідною умовою отримання інвесторами страховки зазвичай є наявність відповідної двосторонньої угоди між державою інвестора і державою вкладення капіталу¹. Функ­ції гарантування інвестицій на національному рівні покладають­ся зазвичай на установи, що спеціально створюються державами і наділяються правами юридичної особи під контролем держав. У США, наприклад, це Overseas Private Investments Corporation (OPIS) — Корпорація з іноземних приватних інвестицій; в Ка­наді — Корпорація розвитку експорту (ЕДС); у Франції — Фран­цузька компанія страхування зовнішньої торгівлі або Французь­кий банк для зовнішньої торгівлі тощо².

Орган з інвестиційних гарантій повинен відшкодувати інве­стору збитки, яких останній зазнав унаслідок політичного ри­зику. Договори про гарантії зазвичай передбачають певний тер­мін, по закінченню якого будуть встановлені збитки, якщо інве­стор буде не здатний продовжувати ефективне здійснення своїх прав стосовно інвестицій. Щойно шкоду буде встановлено, ор­ган з інвестиційних гарантій повинен сплатити інвестору суму передбаченої договором компенсації в обумовлені терміни.

Зрозуміло, що протягом дії договору інвестор має сплачува­ти органу, що надав гарантію, передбачену договором премію.

3. Створення Багатостороннього агентства з га­рантії інвестицій.

Ідея доповнити або замінити національні механізми га­рантування інвестицій міжнародними народилася у стінах Сві­тового банку декілька десятиріч тому, не викликавши у розви­нених держав особливого ентузіазму. Ця ідея реалізувалась у декількох напрямах, основний є прийняття Сеуль­ської конвенції про створення Багатостороннього агентства з га­рантії інвестицій.

Багатостороннє агентство з гарантування інвестицій – БАГІ (Multilateral Investment Guarantee Agency – MIGA) заснована в 1988 році. Місцезнаходження – Вашингтон. Нараховує 145 членів. Україна стала членом БАГІ з 1995 року.

Основні цілі

Основні цілі:

· сприяння збільшенню притоку інвестицій в країни, що розвиваються, через надання гарантій, включно страхування, по некомерційним ризикам;

· здійснення досліджень, збір і поширення інформації для сприяння інвестуванню;

· надання технічної допомоги країнам, проведення консультацій з інвестиційних питань.

Організаційна структура

Організаційна структура:

· Рада керуючи

Переглядів: 927