• Гідрологія і Гідрометрія
• Господарське право
• Економіка будівництва
• Економіка природокористування
• Економічна теорія
• Земельне право
• Історія України
• Кримінально виконавче право
• Медична радіологія
• Методи аналізу
• Міжнародне приватне право
• Міжнародний маркетинг
• Основи екології
• Предмет Політологія
• Соціальне страхування
• Технічні засоби організації дорожнього руху
• Товарознавство продовольчих товарів

Лекція 4. Застосування забезпечувальних заходів у міжнародному комерційному арбітражі

1. Поняття забезпечувальних заходів у міжнародному комерційному арбітражі.

2. Види забезпечувальних заходів у міжнародному комерційному арбітражі.

3. Практика застосування забезпечувальних заходів у різних державах.

4. Застосування забезпечувальних заходів у міжнародному комерційному арбітражі в Україні.

1. Питання застосування забезпечувальних заходів є одним із найскладніших у міжнародному комерційному арбітражі. Перш за все тому, що на сьогодні не існує уніфікованого міжнародного договору, який би врегульовував цю проблему. Застосування забезпечувальних заходів до сторони вирішується на основі національного закону конкретної держави.

Однак певні спроби щодо надання уніфікованих рекомендацій були зроблені ЮНСІТРАЛ в Арбітражному регламенті ЮНСІТРАЛ ООН від 15 червня 1976 р. в ред. 2010 р. та в Типовому законі в редакції 2006 р. Деякі держави світу вже перейняли до свого законодавства положення Типового закону ЮНСІТРАЛ.

Арбітражний регламент ЮНСІТРАЛ:

Арбітражний суд може на прохання будь-якої сторони застосувати забезпечувальні заходи.

Ст. 26 пропонує наступне визначення забезпечувальних заходів: «Забезпечувальний захід – це будь-який тимчасовий захід, за допомогою якого, у будь-який момент, що передує винесенню рішення, яким остаточно врегулюється спір, арбітражний суд розпорядиться, наприклад, крім іншого, про те, щоб та чи інша сторона:

a) підтримувала або відновила статус-кво до вирішення спору;

b) застосувала заходи з метою попередження i) існуючого або майбутнього збитку або ii) шкоди самому арбітражу, або утримувалася від застосування заходів, які можуть заподіяти такий збиток;

c) надала засоби для збереження активів, за рахунок яких може бути виконане подальше арбітражне рішення; або

d) зберігала докази, які можуть відноситися до справи і мати істотне значення для вирішення спору.

При цьому сторона, яка просить про застосування забезпечувальних заходів згідно з пунктами а)-c), повинна переконати арбітражний суд у тому, що: a) може бути завдано шкоди, яку не можна належним чином усунути шляхом присудження збитків, якщо розпорядження про застосування такого заходу не буде винесено, і така шкода істотно перевищує шкоду, яка може бути заподіяна стороні, щодо якої приймається такий захід, якщо цей захід буде запропонований; і b) існує розумна можливість того, що сторона, яка просить досягне успіху відносно суті вимоги. Будь-яке рішення відносно такої можливості не зачіпає свободу розсуду арбітражного суду при винесені наступних рішень.

Що ж до прохання про застосування забезпечувального заходу у виді зберігання доказів, то зазначені вище вимоги застосовуються тільки в тій мірі, в якій арбітражний суд вважатиме за доцільне.

Арбітражний суд може змінити, призупинити або відмінити приписаний ним забезпечувальний захід за заявою будь-якої зі сторін або, за виняткових обставин і після попереднього повідомлення сторін, з власної ініціативи арбітражного суду.

Арбітражний суд може зажадати від сторони, яка запитує застосування забезпечувальних заходів, надати належне забезпечення у зв'язку з цим заходом.

Арбітражний суд може зажадати від будь-якої сторони негайно розкрити інформацію про будь-яку істотну зміну обставин, на підставі яких був запитаний або запропонований забезпечувальний захід.

На сторону, яка запитує забезпечувальний захід, може бути покладена відповідальність за будь-які витрати і збитки, заподіяні таким заходом будь-якій стороні, якщо арбітражний суд згодом визначить, що за обставин, які існували на той момент, цей захід не повинен був застосовуватися. Арбітражний суд може присудити відшкодування таких витрат і збитків у будь-який момент розгляду.

Звернення сторони до судового органу з проханням про застосування забезпечувальних заходів не повинно розглядатися як несумісне з угодою про арбітраж або як відмова від цієї угоди.

Типовий закон ЮНСІТРАЛ:

Також в Типовому законі ЮНСІТРАЛ як і в Регламенту ЮНСІТРАЛ передбачається, що звернення сторони до суду до або під час арбітражного розгляду з проханням про вжиття забезпечувальних заходів та винесення судом рішення про вжиття таких заходів не є несумісними з арбітражною угодою.

ЮНСІТРАЛ на своїй тридцять дев'ятій сесії в 2006 р. доповнила Типовий закон ЮНСІТРАЛ Главою IV-А «Забезпечувальні заходи та попередні постанови», яка складається з 3 розділів.

Розділ 1. «Забезпечувальні заходи» деталізує повноваження арбітражного суду виносити постанову про застосування забезпечувальних заходів та умови для припису забезпечувальних заходів.

Зокрема, ст. 17 визнається право арбітражного суду розпорядитися щодо застосування забезпечувальних заходів, якщо сторони не домовилися про інше.

Забезпечувальний захід – це будь-який тимчасовий захід, незалежно від того, чи винесений він у формі арбітражного рішення або у якійсь іншій формі, за допомогою якого у будь-який момент, що передує ухваленню рішення, яким остаточно врегулюється спір, арбітражний суд розпоряджається про те, щоб та чи інша сторона:

а) підтримувала або відновила статус-кво до вирішення спору;

b) застосувала заходи з метою попередження існуючого або майбутнього збитку або шкоди самому арбітражу, або утримувалася від застосування заходів, які можуть заподіяти такий збиток;

c) надала засоби для збереження активів, за рахунок яких може бути виконане подальше арбітражне рішення; або

d) зберігала докази, які можуть відноситися до справи і мати істотне значення для врегулювання спору.

Поняття та підстави для застосування забезпечувальних заходів передбачених як в Арбітражному регламенті ЮНСІТРАЛ так і в Типовому законі ЮНСІТРАЛ є ідентичними, за виключенням положення щодо форми арбітражного рішення з приводу застосування забезпечувальних заходів. В Типовому законі вказується на будь-яку форму розпорядження про застосування забезпечувальних заходів. А оскільки Типовий закон – це модель для законодавства держав, то можна зробити висновок, що йдеться про таку форму, яка відома законодавству цієї держави та можливо імперативно закріплена в її процесуальних нормах.

Сторона, яка просить про застосування забезпечувальних заходів, повинна переконати арбітражний суд у доцільності таких на основі визначених умов. Ці умови також ідентичні умовам, встановленим у Арбітражному регламенті ЮНСІТРАЛ.

Розділ 2 передбачає положення щодо попередніх постанов. Зокрема, ст. 17-В передбачає, що якщо сторони не домовилися про інше, сторона може просити, без повідомлення іншої сторони, про застосування забезпечувального заходу разом з клопотанням про винесення попередньої постанови, в якій приписується будь-якій стороні не завдавати шкоди цілям забезпечувального заходу, який запитується.

Арбітражний суд може винести попередню постанову, якщо він вважатиме, що попереднє розкриття інформації щодо прохання про застосування забезпечувального заходу стороні, відносно якої вона вживається, може завдати шкоди цілям такого заходу.

Ст. 17-С передбачає особливий режим попередніх постанов. Зокрема, негайно після того, як арбітражний суд виносить ухвалу щодо прохання про винесення попередньої постанови, арбітражний суд повідомляє усі сторони про прохання щодо вжиття забезпечувального заходу, клопотання про винесення попередньої постанови, якщо така виноситься, і всіх інших обмінах повідомленнями, в тому числі шляхом вказівки на отримання будь-яких усних повідомлень, між будь-якою стороною та арбітражним судом, які стосуються вищезгаданого.

Одночасно арбітражний суд надає будь-якій стороні щодо якої приймається попередня постанова, можливість викласти свою позицію в найкоротші практично можливі строки.

Арбітражний суд негайно приймає рішення щодо будь-якого заперечення проти винесення попереднього постанови.

Термін дії попередньої постанови закінчується через двадцять днів після дати, від якої вона була винесено арбітражним судом.

Попередня постанова має обов'язкову силу для сторін, однак не підлягає виконанню в судовому порядку. Така попередня постанова не є арбітражним рішенням.

У Розділі 3 визначені положення щодо зміни, призупинення, скасування забезпечувальних заходів і попередніх постанов.

Арбітражний суд може змінити, призупинити або скасувати приписаний забезпечений захід або попередню постанову за заявою будь-якої із сторін або, у виняткових випадках і після попереднього повідомлення сторін, за власною ініціативою суду (ст. 17-D).

Арбітражний суд може зажадати від сторони, яка запитує забезпечувальний захід, надати належне забезпечення у зв'язку з цим заходом (ст. 17-Є).

Арбітражний суд може зажадати від будь-якої сторони негайно розкрити інформацію про будь-яку істотну зміну, на підставі якої захід був запитаний або запропонований.

Сторона, яка порушує клопотання про винесення попередньої постанови, розкриває арбітражному суду інформацію про всі обставини, які можуть мати відношення до прийняття арбітражним судом ухвали про винесення цієї постанови або залишення її в силі, і це зобов’язання залишається до тих пір, поки стороні, щодо якої запитується постанова, не буде надано можливість викласти свою позицію (ст. 17-F).

Ст. 17-G передбачає витрати та збитки. Сторона, яка запитує забезпечувальний захід або просить про прийняття попередньої постанови, несе відповідальність за будь-які витрати та збитки, заподіяні цим заходом або цією постановою будь-якій стороні, якщо арбітражний суд згодом визначить, що за даних обставин цей захід не повинен був приписуватися або ця постанова не повинна була виноситися. Арбітражний суд може присудити відшкодування таких витрат і збитків у будь-який момент розгляду.

Розділ 4 встановлює порядок визнання і виконання забезпечувальних заходів.

Забезпечувальний захід, винесений арбітражним судом, визнається таким, що має обов'язкову силу і, якщо арбітражним судом не передбачено інше, підлягає виконанню у випадку звернення до компетентного суду, незалежно від держави, в якій він був ухвалений, за умови дотримання положень щодо відмови у визнанні і виконанні.

Сторона, яка запитує визнання або виконання забезпечувального заходу або клопотання якої задоволено, негайно повідомляє суд про будь-яке скасування, призупинення або зміну цього забезпечувального заходу.

Суд держави, в якій запитується визнання або виконання, може, якщо він визнає це за належне, розпорядитися про надання запитуючою стороною належного забезпечення, якщо тільки арбітражний суд вже не виніс ухвалу щодо надання забезпечення або у випадку, коли таке рішення є необхідним для захисту прав третіх сторін (ст. 17-Н).

Ст. 17-I передбачає підстави для відмови у визнанні або виконанні забезпечувальних заходів.

Зокрема, у визнанні або у виконанні забезпечувального заходу може бути відмовлено лише:

а) на прохання сторони, проти якої вона спрямована, якщо суд встановить, що:

i) така відмова виправдовується підставами, які викладені у пунктах 1 а) (i), (ii), (iii) або (iv) ст. 36; або

ii) рішення арбітражного суду щодо надання забезпечення у зв'язку з забезпечувальним заходом, винесеним арбітражним судом, не було виконано; або

iii) забезпечувальний захід було скасовано або призупинено арбітражним судом або, якщо на те є відповідні повноваження, судом держави, в якому проводиться арбітраж або відповідно до законодавства якої був запропонований цей забезпечувальний захід; або

b) якщо суд визнає, що:

i) забезпечувальний захід несумісний з повноваженнями, наданими суду, якщо тільки суд не прийме рішення про зміну формулювання цього забезпечувального заходу в тому ступені, в якому це необхідно для його приведення у відповідність до його власних повноважень і процедури.

Якщо яка-небудь держава встановить меншу кількість обставин, за яких у виконанні може бути відмовлено, то це не буде суперечити меті цих типових положень.

Суд, в якому запитується визнання або виконання забезпечувального заходу, при винесенні цієї ухвали не розглядає сутність забезпечувального заходу.

Розділ 5 визначає положення щодо вжиття забезпечувальних заходів, які приписуються судом.

Суд має такі ж повноваження застосовувати забезпечувальні заходи у зв'язку з арбітражним розглядом, незалежно від того, чи знаходиться місце розгляду у даній державі, як і повноваження, якими він володіє у зв'язку з судочинством. Суд здійснює такі повноваження відповідно до своїх власних процедур з урахуванням особливостей міжнародного арбітражу (стаття 17-J).

Принциповою відмінністю забезпечувальних заходів у міжнародному комерційному арбітражі є те, що арбітражній суд не має повноважень щодо примусового виконання постановленого процесуального акту про забезпечення позову. З огляду на недержавний характер в арбітражу немає владних повноважень, які дозволяють використовувати органи виконання судових актів, як і немає власного механізму примусового виконання. Ці обставини призводять до того, що застосування забезпечувальних заходів стає однією з форм сприяння державної судової системи арбітражному розгляду. Вжиття ефективних забезпечувальних заходів відбувається головним чином у результаті застосування складного правового механізму взаємодії третейського суду та органів правосуддя.

2.Різноманітність видів забезпечувальних заходів, які можуть бути застосовані до сторони залежить перш за все від процесуального законодавства конкретної держави. Передбачення специфічних забезпечувальних заходів у регламентах інституційних арбітражів може призвести до подальшого невизнання та невиконання установлених арбітражним судом забезпечувальних заходів державними судами.

Право застосовувати забезпечувальні заходи прямо передбачено в регламентах деяких арбітражних центрів. Так, ст. 22 Міжнародних правил арбітражу Американської арбітражної асоціації (ААА) встановлює, що запобіжні заходи, які можуть застосовуватись арбітражем, передбачають передачу майна на утримання третьої особи або продажу продуктів, що швидко псуються….Одним із типових заходів… є тимчасовий арешт активів сторони на стадії порушення провадження. Цей захід використовується з метою збереження активів боржника у країні місця його походження або їх збереження на території державного судового органу, до якого подаватиметься клопотання про виконання арбітражного рішення….Наступним забезпечувальним заходом є накладення секвестру. У цьому випадку позивач може звернутися до компетентного органу - державного чи арбітражного суду з клопотанням про видачу наказу, згідно з яким товар або майно, що є предметом спору, будуть зареєстровані та внесені до матеріалів справи і передані на зберігання до третіх осіб або зберігатимуться відповідачем. Подібні заходи поширені у французькій правовій системі. …Ще одним заходом є так званий попередній припис (injunction prelimi-naire), який використовується для захисту прав позивача у спорах, не пов’язаних із стягненням грошових сум, наприклад у спорах про виконання договорів. …Досить часто арбітражними судами застосовується такий захід, як зобов’язання надання гарантії, яка покриває ціну позову або покриває витрати арбітражу. У цьому випадку арбітраж або державний суд може вимагати від сторони, щоб сума була внесена на рахунок арбітражної установи або гарантована іншим способом».

В Україні відповідно ч. 1 ст. 152 ЦПК України визначені види забезпечення позову:

1) накладення арешту на майно або грошові кошти, що належать відповідачеві і знаходяться у нього або в інших осіб;

2) заборона вчиняти певні дії;

3) встановлення обов'язку вчинити певні дії;

4) заборона іншим особам здійснювати платежі або передавати майно відповідачеві чи виконувати щодо нього інші зобов'язання;

5) зупинення продажу арештованого майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно і про зняття з нього арешту;

6) зупинення стягнення на підставі виконавчого документа, який оскаржується боржником у судовому порядку;

7) передача речі, яка є предметом спору, на зберігання іншим особам.

У разі необхідності судом можуть бути застосовані інші види забезпечення позову. Суд може застосувати кілька видів забезпечення позову. Види забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами.

3. Аналіз законодавства іноземних держав та регламентів провідних арбітражних установ світу свідчить про те, що арбітражні суди у своїй більшості мають повноваження застосовувати забезпечувальні заходи, але в разі необхідності вжиття їх у примусовому порядку особа не позбавляється права і можливості звернутись до національного судового органу. При цьому таке звернення не може розглядатися як відмова від арбітражної угоди і не перешкоджає арбітражному провадженню. Світовій правозастосовній практиці відомі два основні способи застосування забезпечувальних заходів у міжнародному комерційному арбітражі: імперативний та диспозитивний. Імперативний спосіб застосування забезпечувальних заходів ґрунтується на використанні примусової сили держави. Механізм застосування цього способу передбачає реалізацію державою владних повноважень, спрямованих на примусове забезпечення застосування забезпечувальних заходів, які застосовуються під час розгляду справи в арбітражному суді. Цей спосіб реалізується за допомогою судової системи держави та ґрунтується на самостійній оцінці необхідності для держави застосування таких заходів у певній справі. Диспозитивний спосіб застосування забезпечувальних засобів характеризується тим, що арбітражний суд може застосовувати їх самостійно, але вони поширюються виключно на сторони арбітражного розгляду, не забезпечуються примусовою силою держави та добровільно виконуються сторонами.

Італія.В Італії відповідно до нової версії редакції ст. 806 Цивільно-процесуального кодексу передбачено, що арбітри не можуть приймати рішення щодо забезпечувальних заходів, якщо інше не передбачено законом. Останні п'ять слів стали додатком до зазначеної статті і законодавці назвали їх реформаторськими. Таким чином, було передбачено, що арбітри можуть отримати право застосовувати забезпечувальні заходи. Але перша частина ст.806 ЦПК Італії залишається в силі, і передбачає, що арбітри не мають права застосовувати забезпечувальні заходи.

На відміну від Франції, Англії та Швейцарії, Італія пішла самостійним шляхом за допомогою прийняття законодавства в 2006 р. по забезпечувальних заходах, не переймаючи моделі ЮНСІТРАЛ.

Ст. 17 Типового закону ЮНСІТРАЛ інакше визначає право арбітра приймати рішення щодо забезпечувальних заходів. В Італії будь-яке рішення з приводу вжиття заходу забезпечувального характеру приймають державні суди. Сторони, які вирішують свою суперечку за допомогою арбітражу, все одно змушені звертатися до судової системи.

В Греції та Аргентині арбітри також не мають права виносити рішення щодо вжиття забезпечувальних заходів.

Польща. На відміну від Італії Польща змогла скористатися можливістю внесення змін до цивільного-процесуального законодавства та звернулася до Типового закону ЮНСІТРАЛ. Арбітражні суди можуть приймати рішення щодо вжиття забезпечувальних заходів. Важливу роль виконує у міжнародному комерційному провадженні Польщі надзвичайний арбітр. Надзвичайний арбітр – це інститут, який носить допоміжний характер до основних арбітражних процедур. З процедури надзвичайного арбітра починається процедура арбітражу. Ці процедури не можуть одночасно здійснюватися. У Польщі процедура надзвичайного арбітра спрямована на швидке вирішення питань шляхом застосування забезпечувальних заходів. Подача заяви до надзвичайного арбітра може бути здійснена навіть до початку процедури арбітражу, тому що при подачі заяви на арбітраж втрачається час на його оформлення, яке можна використовувати, щоб заморозити активи або застосувати інші забезпечувальні заходи до заяви про арбітраж.

Міжнародний комерційний арбітражний суд Міжнародної торгової палати. Регламент цієї інституції передбачає застосування забезпечувальних і проміжних заходів.

Якщо сторони не погодили інше, склад арбітражу після передачі йому справи може на прохання будь-якої сторони видати наказ про прийняття проміжних або забезпечувальних заходів, які він вважатиме відповідними. Склад арбітражу може зумовити прийняття таких заходів наданням адекватного забезпечення стороною, яка заявила відповідне клопотання. Дані заходи можуть бути прийняті у формі мотивованого наказу чи арбітражного рішення, якщо склад арбітражу визнає це необхідним.

До передачі справи складом арбітражу, а при відповідних тому обставинах і після передачі, сторони можуть звернутися в будь компетентний судовий орган з клопотанням про прийняття проміжних або забезпечувальних заходів. Звернення сторони до судового органу з метою прийняття таких заходів або з метою приведення у виконання проміжних або забезпечувальних заходів, прийнятих складом арбітражу, не є порушенням арбітражної угоди або відмовою від нього і не впливає на відповідні повноваження складу арбітражу. Будь-яке таке клопотання, як і будь-які заходи, прийняті судовим органом, повинні бути без зволікання доведені до відома Секретаріату. Секретаріат повідомляє про це складу арбітражу.

Сторона, яка потребує термінових проміжних або забезпечувальних заходів і прийняття яких не терпить до формування складу арбітражу («Надзвичайні заходи») може подати клопотання про вжиття таких заходів відповідно до Регламенту про надзвичайного арбітра.

Рішення надзвичайного арбітра виноситься у формі наказу. Сторони зобов'язуються дотримуватися будь-якого наказу, винесеним надзвичайним арбітром. Наказ надзвичайного арбітра не є обов'язковим для складу арбітражу щодо будь-якого питання або спору, визначеного у наказі. Склад арбітражу може змінити, припинити дію або скасувати наказ або будь-яку зміну до нього, прийняту надзвичайних арбітром. Склад арбітражу приймає рішення щодо будь-яких заяв або вимог, які пов'язані з розглядом, здійснюваним надзвичайних арбітром, включаючи перерозподіл видатків такого розгляду і будь-яких вимог, що виникають з/або у зв'язку з дотриманням або недотриманням наказу.

4. Диспозитивний спосіб. Відповідно до Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» встановлено, що якщо сторони не домовились про інше, третейський суд може на прохання будь-якої сторони розпорядитися про вжиття якою-небудь стороною таких забезпечувальних заходів щодо предмета спору, які він вважає необхідними. Третейський суд може зажадати від будь-якої сторони надати належне забезпечення у зв’язку з такими заходами (ст. 17).

Згідно зі ст. 4 Регламенту Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України Голова МКАС, а після сформування складу Арбітражного суду – склад Арбітражного суду, на прохання будь-якої сторони, якщо визнає таке прохання обґрунтованим, може встановити розмір та форму забезпечення позову. Постанова МКАС про встановлення розміру та форми забезпечення позову є обов'язковою для сторін і діє до винесення остаточного арбітражного рішення. Звернення сторони до державного суду до або під час арбітражного розгляду з проханням про вжиття заходів щодо забезпечення позову та винесення судом ухвали про вжиття таких заходів не є несумісними з арбітражною угодою. Такі ж положення зустрічаємо і в Регламенті Морської арбітражної комісії при Торгово-промисловій палаті України.

Нагадаємо, що постанова про вжиття забезпечувальних заходів арбітражним судом виконується добровільно: сторони можуть як виконати таке рішення суду, так і відмовитися від виконання. В такому випадку слід звертатися до державного суду.

Імперативний спосіб. Згідно зі ст. 9 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» звернення сторони до суду до або під час арбітражного розгляду з проханням про вжиття забезпечувальних заходів та винесення судом ухвали про вжиття таких заходів не є несумісними з арбітражною угодою. Отже, теоретично сторона арбітражного провадження має право звернутися до державного суду з проханням про вжиття забезпечувальних заходів. На практиці така процедура не узгоджена та суперечлива. Не зрозуміло до якого суду слід подавати клопотання про застосування таких заходів: до суду загальної юрисдикції чи до господарського суду.

Читайте також:

1. V. Виконання вправ на застосування узагальнювальних правил.
2. А.1 Стан , та проблемні питання застосування симетричної та асиметричної криптографії.
3. Автомобільні ваги із застосуванням цифрових датчиків
4. Акти застосування норм права в механізмі правового регулювання.
5. Акти застосування юридичних норм: поняття, ознаки, види.
6. Акти правозастосування, їх види
7. Акти правозастосування.
8. Алгоритм із застосування річної процентної ставки r.
9. Алгоритм із застосуванням річної облікової ставки d.
10. Аміноглікозиди (стрептоміцину сульфат, гентаміцину сульфат). Механізм і спектр протимікробної дії, застосування, побічні ефекти.
11. Аналіз ефективності системи антиризикованих заходів
12. Аналіз зображувальних засобів. Застосування цілісного аналізу

Переглядів: 3070