Джерела і форми права

(

Поняття «джерело права» уживається в юридичній літературі в чотирьох значеннях¹:

1) джерело права в матеріальному сенсі — це система
об'єктивних потреб суспільного розвитку, зокрема суспіль
ні відносини та інтереси, що потребують юридичного оформ
лення;

2) джерело права в ідеальному сенсі — це віддзеркален- і
ня матеріального джерела права в правосвідомості законо
давця та інших суб'єктів правотворчості, усвідомлення
ними об'єктивних потреб суспільного розвитку;

3) джерело права в пізнавальному сенсі — це підготов
чі документи і матеріали, проекти нормативно-правових
актів, які використовуються в тлумаченні юридичних тек
стів, Такий же характер мають юридично нечинні історико-
правові пам'ятки — Закони Хаммурапі, Руська Правда і
тощо;

4) джерело права у формальному сенсі — це юридично
оформлений результат ідеологічного усвідомлення об'єк
тивних потреб суспільного розвитку. Інакше кажучи, фо-
рмальне (юридичне) джерело права — це форма права.
Поняття «форма права» показує, як зміст права організо
ваний і виражений зовні.

Види форм (юридичних джерел) права:

1) правовий звичай — стійке правило поведінки, що стихійно склалося й офіційно визнане державою. У сучас- ному світі правовий звичай використовується рідко: у ци-

¹ Вопленко Н.Н. Источники и формы права: Учеб. пособие. — Волгоград: Изд-во Вол.ГУ, 2004. — С. 12.

вільному праві (звичаї ділового обігу), в міжнародному праві (дипломатичні звичаї);

2) юридичний (судовий або адміністративний) преце
дент — рішення у конкретній справі, якому надана нор
мативна сила і яке служить зразком для вирішення анало
гічних справ. Юридичний прецедент поширений у Великій
Британії та СІЛА, використовується міжнародною юстицією.
Своєрідним варіантом прецеденту в країнах романо-герман-
ського типу права є судова практика, яка поглиблює розу
міння закону і служить додатковим джерелом при ухвален
ні рішень;

3) нормативно-правовий акт — письмовий документ,
який виданий в установленому порядку компетентним
органом держави і містить правові норми загального харак
теру. Загальний характер приписів відрізняє нормативно-
правовий акт від юридичного прецеденту. У системі права
України та більшості інших країн нормативно-правовий
акт є основним джерелом права;

4) нормативний договір — це угода між двома і більше
суб'єктами правотворчості, що містить обов'язкові для них
приписи. Нормативний договір є основною формою в си
стемі міжнародного права, але використовується і в націо
нальних системах права;

5) юридична доктрина — це науково оформлені кон
цептуальні ідеї, спрямовані на вдосконалення права, що
містяться в працях учених-юристів. У системі національ
ного права України та деяких інших країн юридична
доктрина використовується при розробці нових законів.
У системі міжнародного права юридична доктрина вико
ристовується як самостійне, хоч і допоміжне джерело;

6) релігійний текст — це священна для віруючих кни
га або послання глави церкви (релігійної організації), що
містить разом із релігійними правові норми.

У різних правових системах співвідношення та взаємодія
між джерелами права має свої особливості. Наприклад, у
правовій практиці в Україні не використовуються релігій
ні тексти, виключно рідко застосовуються юридичний пре
цедент і правовий звичай. Навпаки, у ряді держав Африки
та Океанії правові звичаї зберігають своє значення й є осно
вою правової системи. В Англії основною формою права
залишається юридичний прецедент. Основними джерелами
мусульманського права є Коран і Сунна (життєпис пророка
Мухаммеда). .

15.2. Правовий звичай

Правовий звичай — це стійке правило поведінки, що стихійно склалося й офіційно визнане державою. У давнину, в умовах відсутності або низької письменності населення, правовий звичай був основною і найчастіше єдиною формою права. їх система складала звичаєве право. У сучасній державі звичаєве право як система не існує, можна говорити лише про окремі правові звичаї, визнані державою і забезпечувані її примусовою силою.

Державне визнання правових звичаїв може мати законодавчий або мовчазний характер. Воно виявляється в тому, що державні органи у своїй діяльності використовують правові звичаї як нормативну основу для винесення владно-розпорядних рішень, видання судових і адміністративних актів. Іноді відсилання до правового звичаю прямо даються в законі або іншому нормативному акті. Учасники правових відносин мають право обґрунтовувати свої вимоги і захищати права посиланнями на сформовані правові звичаї.

Ознаки правового звичаю:

1) багатократність і тривалість застосування, аж до
того, що витоки звичаю зникають «у вікопомній давнині».
Ця межа звичаю розумілася як основна вже у середньовіч
чя. Наприклад, Перший Вестмінстерський статут в Англії

¹ (1275 р.) встановлював, що правовими звичаями вважаються тільки ті правила, які сформувалися до 1189 р. (початку /правління короля Ричарда Левове Серце). Середньовічні , юристи континентальної Європи виходили з того, що зви-; чаєм можна вважати тільки правило, що діє не менше 40 , років;

2) авторитетність, яка, перш за все, пов'язана з дав-
, ністю звичаю, який позначається у формулі «чим старіше,

тим вірніше». Наприклад, стародавні римляни вважали . звичаї проявом розуму вищого порядку — розуму предків,

який за своєю мудрістю перевищував розум сучасників. . Повага і навіть любов до звичаїв властива і нині існуючим

традиційним спільнотам;

3) своєрідність форми, а саме — менша порівняно з
іншими джерелами права формалізованість, вираз у ви-

.' гляді міфу, афоризму, прислів'я тощо;

4) визнання (мовчазне або законодавче) нормативної дії
'звичаю державою. Наприклад, ст.7 Цивільного кодексу

^ України допускає, що цивільні відносини можуть регулю-

^: 234

ватися звичаєм, зокрема звичаєм ділового обігу, якщо він не суперечить актам цивільного законодавства або договору. Зазначимо, що принцип плюралізму дозволяє вважати звичай правовим як через пряму санкцію держави, так і внаслідок визнання його соціальними спільнотами (племенами, кастами, релігійними громадами тощо).

Види звичаїв залежно від їхньої ролі у правовому регулюванні¹:

1) звичаї secundum legem (на додаток до закону). Вони грають допоміжну роль, допомагаючи тлумачити закон; ' 2) звичаї praeter legem (окрім закону). Вони застосовуються за наявності прогалин у праві;

3) звичаї adversus legem (проти закону). Звичаї, які застосовуються разом із законами, але поступаються йому силою.

Правові звичаї застосовуються у банківській практиці, комерційному обігу, сфері страхування, міжнародній торгівлі. Для країн англо-американської правової сім'ї характерними є конституційні звичаї (наприклад, неприсутність монарха на всіх засіданнях парламенту, за винятком його відкриття). Різновидом правового звичаю є звичаї ділового обігу — сформовані і широко вживані в різних сферах управлінської або підприємницької діяльності правила поведінки, не передбачені законодавством, незалежно від того, чи зафіксовані вони в якому-небудь документі.

Крім того, правові звичаї мають місце в системі міжнародного права. Міжнародно-правовий звичай — це сформоване на практиці неписане правило поведінки, за якою суб'єкти міжнародного права визнають юридично обов'язкову силу. У формуванні звичаю виділяються два елементи: об'єктивний — збіжна практика держав і суб'єктивний — визнання суб'єктами міжнародного права за правилом, що склалося на практиці, юридично обов'язкової сили (оріпіо juris sive necessitatis).

Ще недавно правовий звичай розглядався як відживаюче джерело права. Його співвідносили в кращому разі зі стародавніми системами права і суспільства. У гіршому — норми звичаєвого права виключалися з поняття права в цілому і розглядалися лише як норми моралі, звичаї або мононорми. Особливо критичне ставлення до правового

¹ Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности/ Пер. с франц. — М.: Межд. отн., 1998.— С.94-95.

звичаю простежувалося в країнах романо-германської правової сім'ї, що зумовлене традиційним для цих країн принципом верховенства закону. Склалася стійка думка, що правові звичаї гальмують розвиток права і консервують відсталість суспільства.

Причиною недооцінки правового звичаю з'явився також європоцентризм юридичної науки, через яке не зверталося належної уваги на особливий характер правового життя східних цивілізацій та цивілізацій природних спільнот. У суспільствах східного та африканського типу не було понять, адекватних західному розумінню права, що й зумовило таку зневагу.

Зростаючий нині інтерес до правових звичаїв як до джерела права зумовлений як зростанням значення в сучасному світі неєвропейських співтовариств, так і своєрідністю ситуації в сучасній правовій науці, яка все більш переходить на позиції методологічного плюралізму.

Підвищений інтерес до звичаєвого права і правових звичаїв висловлюється і на внутрішньодержавному рівні. Необхідність вироблення політики щодо національних меншин і корінних народів з метою збереження їхніх традиційних норм і способу життя вимагає вивчення і визнання правових звичаїв як форми права. Наприклад, у корінних народів Півночі Росії є звичаї, що регулюють розселення етносу на певній території та контроль над нею, вирішення спорів із тими, хто посягає на ці території. Тому закони Російської Федерації про правовий статус корінних народів (зокрема Закон «Про гарантії прав корінних нечисленних народів РФ») у деяких випадках санкціонують звернення до звичаєвого права. Слід зазначити, що правові звичаї в сучасних державах не залишаються декларацією, а успішно застосовуються на практиці. Так, Верховний суд Норвегії у 2001 р. на основі правових звичаїв корінного народу — саамів — визнав за ними право власності на оленярські пасовища в одній з провінцій держави.

Читайте також:

<== попередня сторінка	\|	наступна сторінка ==>
Додаткова література	\|	Юридичний прецедент

Не знайшли потрібну інформацію? Скористайтесь пошуком google:

Генерація сторінки за: 0.003 сек.