Злочини проти встановленого порядку зайняття підприємницькою та іншою господарською діяльністю 3 страница

Стаття 205. Фіктивне підприємництво

1. Фіктивне підприємництво, тобто створення або придбання суб’єктів підприємницької діяльності (юридичних осіб) з метою прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона, -
карається штрафом від трьохсот до п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років.
2. Ті самі дії, якщо вони вчинені повторно або заподіяли велику матеріальну шкоду державі, банкові, кредитним установам, іншим юридичним особам або громадянам, -
караються позбавленням волі на строк від трьох до п’яти років.
Примітка. Матеріальна шкода, яка заподіяна фізичним особам, вважається великою, якщо вона у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а матеріальна шкода, яка заподіяна державі або юридичним особам, вважається великою, якщо вона у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

1. З об’єктивної сторони фіктивне підприємництво може виявлятись у вчиненні однієї із двох дій:
- створення суб’єкта підприємницької діяльності - юридичної особи;
- придбання суб’єкта підприємницької діяльності - юридичної особи.
Суб’єкт підприємницької діяльності - юридична особа - це організація, створена у формі, встановленій законом, і зареєстрована у встановленому законом порядку, яка наділена цивільною правоздатністю і дієздатністю, може бути позивачем та відповідачем у суді, є суб’єктом господарювання і здійснює самостійну, на власний ризик, систематичну господарську комерційну діяльність з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку (див.: ст.80 ЦК; ст.42, 55 ГК). Суб’єкти підприємницької діяльності - юридичні особи можуть бути створені у формі підприємницьких товариств (господарські товариства та виробничі кооперативи - гл. 8 ЦК), унітарних, приватних та інших видів підприємств, установ та в інших формах, встановлених законом. Державна реєстрація суб’єктів підприємницької діяльності - юридичних осіб здійснюється у відповідності із Законом України “Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців” від 15 травня 2003 р.
Суб’єктами підприємницької діяльності - юридичними особами, зокрема, законом визнаються: державні комерційні підприємства (ст.74 ГК); господарські товариства (гл. 9 ГК); підприємства колективної власності (виробничі кооперативи - ст.95 ГК; підприємства об’єднань громадян, релігійних організацій - ст.112 ГК; підприємства споживчої кооперації - ст.111 ГК); приватні підприємства (ст.113 ГК); селянське (фермерське) господарство (ст.114 ГК); орендне підприємство (ст.115 ГК); підприємства з іноземними інвестиціями (ст.116 ГК); іноземні підприємства (ст.117 ГК), окремі види об’єднань підприємств (гл. 12 ГК). Загальний порядок створення суб’єктів підприємницької діяльності - юридичних осіб визначається ст.87-90 ЦК та ст.55-58 ГК і конкретизується щодо їх окремих видів у законах, які регулюють створення і діяльність відповідних їх видів (див. розд. II “Суб’єкти господарювання” ГК, Закон України “Про господарські товариства” від 19 вересня 1991 р., Закон України “Про сільськогосподарську кооперацію” від 17 липня 1997 р. та ін.).
Не є суб’єктами підприємницької діяльності непідприємницькі товариства - товариства, які не мають на меті одержання прибутку від здійснення господарської діяльності для його наступного розподілу між учасниками, та суб’єкти господарювання, які здійснюють некомерційне господарювання (ст.52-54 ГК).
Не є суб’єктами підприємницької діяльності також юридичні особи, що здійснюють господарську діяльність, яка не містить ознак підприємницької, тобто відсутні або систематичність такої діяльності, або мета одержання прибутку, або те й інше одночасно.
2. Під створенням суб’єкта підприємницької діяльності - юридичної особи розуміється його державна реєстрація, з моменту якої суб’єкт підприємницької діяльності набуває статусу юридичної особи. З 1 липня 2004 р. порядок державної реєстрації суб’єктів підприємницької діяльності - юридичних осіб визначається Законом “Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців” від 15 травня 2003 р.
3. Під придбанням суб’єкта підприємницької діяльності - юридичної особи треба розуміти набуття будь-яким способом права власності на нього як в цілому, так і, наприклад, шляхом придбання будь-яким способом “контрольного” пакета акцій в акціонерному товаристві, купівлі майна підприємства, що приватизується, що дозволяє здійснювати контроль над діяльністю суб’єкта підприємництва, тобто мати вирішальний вплив на його господарську діяльність.
Не є придбанням суб’єкта підприємництва - юридичної особи одержання в управління (користування) його активів в цілому чи часток (акцій, паїв) таких активів, тобто лише набуття права здійснювати від його імені підприємницьку діяльність: набуття права виконавчого органу такого суб’єкта чи незаконне “привласнення” такого права за підробленими документами тощо.
4. Склад злочину, передбачений ч.1 ст.205, є формальним, злочин вважається закінченим з моменту або створення (державної реєстрації) суб’єкта підприємницької діяльності - юридичної особи, або його придбання (набуття права власності на нього) (див. абз.3 п.17 постанови ПВСУ “Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності” від 25 квітня 2003 р. № 3) за наявності умислу на його використання із зазначеною у диспозиції ч.1 ст.205 метою. Наступне фактичне використання створеного чи придбаного суб’єкта підприємницької діяльності для прикриття здійснюваної ним незаконної діяльності чи здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона, може утворювати, за наявності підстав, кваліфікований склад фіктивного підприємництва (ч.2 ст.205).
5. З суб’єктивної сторони злочин характеризується прямим умислом. Мета створення чи придбання суб’єктів підприємницької діяльності є обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони: 1) прикриття з допомогою створеного чи придбаного суб’єкта підприємницької діяльності незаконної діяльності чи 2) здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона. При цьому метою створення (придбання) суб’єкта підприємницької діяльності може бути і здійснення ним також і законної діяльності, яка в майбутньому може фактично здійснюватись, але наявність і такої мети на кваліфікацію дій винного не впливає. Конкретні цілі вчинення злочину можуть бути різні: одержання кредитів для їх використання на цілі, не передбачені статутом, у тому числі і для привласнення одержаних коштів; припинення діяльності конкурентів, монополізація ринку товарів і послуг; одержання в оренду приміщень, споруд, майна, земельних ділянок тощо для їх використання на інші цілі, легалізація (відмивання) доходів, набутих злочинним способом тощо.
Фактична мета створення (придбання) суб’єкта підприємництва - юридичної особи для кваліфікації дій за ст.205 КК значення не має, але за наявності підстав має діставати самостійну кримінально-правову оцінку.
Прикриття незаконної діяльності - це її приховування, утаювання від контролюючих органів (податкових, міліції тощо). Потреба прикриття незаконної діяльності виникає у разі, коли вона здійснюється з використанням приміщень, будівель, споруд, різного обладнання, устаткування тощо. У разі фактичного здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона, матиме місце одночасно і їх прикриття, що повинно відображатись у формулюванні звинувачення. Наприклад, суб’єкт підприємницької діяльності - юридична особа створюється для здійснення незаконних конвертаційних операцій (незаконних банківських операцій), здійснення яких неможливе без використання приміщення, комп’ютерної техніки, а у статутних документах зазначається, що предметом діяльності є надання консультаційних послуг. У разі фактичного здійснення незаконних конвертаційних операцій матиме місце і їх прикриття, і здійснення видів діяльності (незаконної), щодо яких є заборона.
Використання легально існуючого суб’єкта підприємницької діяльності - юридичної особи для прикриття незаконної діяльності чи здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона, якщо такі цілі його використання при його створенні чи придбанні не ставились, складу передбаченого ст.205 злочину не утворює. Умисел на використання створеного чи придбаного суб’єкта підприємницької діяльності саме з метою, зазначеною у диспозиції ч.1 ст.205, виникає до моменту фактичного його створення чи придбання. Здійснення незаконної діяльності чи видів діяльності, щодо яких є заборона, легальне діючим суб’єктом підприємницької діяльності повинне кваліфікуватись за статтями КК, які передбачають відповідальність за такі дії (ст.138, 143, 202, 203, 204, 213 чи ін.).
6. Під незаконною діяльністю, для прикриття якої створюється чи придбавається суб’єкт підприємницької діяльності - юридична особа, слід розуміти такі види діяльності, які створений чи придбаний суб’єкт підприємництва або не може здійснювати взагалі, або ж, маючи право на їх здійснення за певних умов чи з дотриманням певного порядку, здійснює з порушенням такого порядку та умов їх здійснення (див.: абз.1 п.17 постанови): легалізація коштів, здобутих злочинним шляхом; діяльність, яка не відображається у звітності, діяльність, яка підлягає ліцензуванню, але здійснюється без одержання ліцензії, діяльність, не передбачена установчими документами тощо. Незаконною діяльністю є і здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона, тобто поняття “незаконна діяльність” більш широке за змістом і включає в себе і “види діяльності, щодо яких є заборона”.
Про поняття видів діяльності, щодо яких є заборона, див. п.п.2-6 коментаря до ст.203. При цьому йдеться про види діяльності, які створений суб’єкт не може здійснювати без зміни свого правового статусу чи виконання певних умов, необхідних для одержання права на їх здійснення, або які є адміністративними правопорушеннями чи злочинами.
7. Суб’єктами злочину можуть бути:
- фізичні особи (громадяни України, особи без громадянства, іноземці), які є засновниками суб’єкта підприємництва - юридичної особи;
- службові особи підприємств, установ, організацій, які прийняли рішення про створення чи придбання іншої юридичної особи;
- власники (засновники) юридичної особи, які прийняли рішення про створення (придбання) іншої юридичної особи;
- фізичні особи, які зареєстрували (придбали) за підробленими, викраденими, втраченими паспортами чи за паспортами померлих осіб на ім’я власників таких паспортів суб’єкт підприємництва - юридичну особу;
- особи, які за підробленими документами зареєстрували чи придбали на ім’я інших фізичних чи юридичних осіб суб’єкт підприємництва - юридичну особу;
- особа, яка ввела в оману щодо мети створення чи придбання суб’єкта підприємництва іншу особу, на ім’я якої за її згоди чи яка на своє ім’я зареєструвала чи придбала такого суб’єкта.
Як правило, останній випадок має місце при державній реєстрації (створенні) приватного підприємства особою, яка або надає за певну плату свої документи для реєстрації чи придбання на її ім’я суб’єкта підприємництва, або ж і здійснює певні дії по його державній реєстрації (перереєстрації при придбанні), не усвідомлюючи дійсної (справжньої) мети створення чи придбання суб’єкта підприємництва. У такому випадку, якщо особа, на ім’я якої зареєстровано чи від імені якої придбано суб’єкта підприємництва - юридичну особу (як правило, це приватне підприємство), не усвідомлювала дійсної (справжньої) мети його створення чи придбання, вважаючи, що створений (придбаний) суб’єкт підприємництва буде здійснювати законну легальну діяльність, не підлягає кримінальній відповідальності із-за відсутності вини, а виконавцем злочину має вважатись особа, яка спонукала (підбурила) формального власника суб’єкта підприємницької діяльності - юридичної особи створити чи придбати його. Якщо ж особа, на ім’я якої зареєстрований чи придбаний суб’єкт підприємництва - юридична особа (формальний власник), усвідомлювала, що цей суб’єкт буде використовуватись також і (чи лише) для прикриття незаконної діяльності або здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона, то вона має вважатись виконавцем фіктивного підприємництва. Дії ж іншої особи, за ініціативою якої створено чи придбано суб’єкта підприємництва - юридичну особу, у цьому разі мають кваліфікуватися за ч.4 чи ч.3 ст.27 і відповідною частиною ст.205 КК.
Пленум Верховного Суду України у п.18 своєї постанови від 25 квітня 2003 р. № 3 роз’яснив, що дії осіб, на ім’я яких за їхньою згодою зареєстровано суб’єкта підприємництва з метою, зазначеною в ст.205 КК, мають кваліфікуватись як пособництво фіктивному підприємництву, а в разі, коли їх діями здійснено легалізацію (державну реєстрацію) суб’єкта підприємництва (підписання та нотаріальне посвідчення установчих документів, призначення на посаду керівника підприємства тощо), - як виконавство цього злочину.
8. Кваліфіковані види вказані в ч.2 ст.205.
Для кваліфікації дій винного за ч.2 ст.205 за ознакою повторності необхідно, щоб особа раніше вчинила дії, передбачені ч.1 або ч.2 ст.205, і не збігли строки давності притягнення такої особи до кримінальної відповідальності за раніше вчинені дії, а якщо особа раніше була судима за них, - щоб судимість з неї не була знята чи погашена у встановленому законом порядку.
Згідно з приміткою до ст.205, матеріальна шкода, яка заподіяна фізичним особам, вважається великою, якщо вона у двісті і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а матеріальна шкода, яка заподіяна державі або юридичним особам, вважається великою, якщо вона у тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Фактично шкода зазначеним у ч.2 ст.205 потерпілим заподіюється не діями зі створення чи придбання суб’єкта підприємницької діяльності, а є, як правило, результатом подальшої бездіяльності створеного (придбаного) суб’єкта підприємництва чи вчинення під його прикриттям інших дій або ж здійсненням одночасно із законною (легальною), також і незаконної (нелегальної) діяльності.
Матеріальна шкода може бути заподіяна внаслідок витрачання одержаних кредитів не за їх цільовим призначенням і неповернення одержаних кредитів, витрачання залучених коштів громадян створеним, наприклад, довірчим товариством чи інвестиційним фондом на цілі, не передбачені установчими документами, в припиненні діяльності придбаного суб’єкта підприємницької діяльності, в зміні профілю придбаного в процесі приватизації державного підприємства тощо.
9. Оскільки ст.205 передбачена відповідальність лише за створення чи придбання суб’єкта підприємництва, то вчинення будь-яких незаконних чи заборонених дій від імені фактично створеного чи придбаного суб’єкта підприємництва повинне діставати, за наявності підстав, самостійну кримінально-правову оцінку. Зокрема, створення (придбання) суб’єкта підприємництва - юридичної особи і наступне укладення фіктивних угод без наміру їх виконання, використання такого підприємства для заволодіння майном, незаконного одержання кредитів, легалізації (відмивання) коштів, здобутих злочинним шляхом, утворює реальну сукупність злочинів і має кваліфікуватися за ст.205 та відповідною статтею КК, яка передбачає відповідальність за конкретні злочинні діяння. Так, фіктивне підприємництво, вчинене з метою незаконного одержання кредитів і привласнення одержаних коштів чи їх використання не за цільовим призначенням, а так само поєднане з наступним фіктивним банкрутством, треба кваліфікувати за сукупністю злочинів - за ст.205 і відповідними статтями КК, що передбачають відповідальність за такі злочини (ст.190, ст.222 чи ст.218).

Стаття 209. Легалізація (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом

(стаття в новій редакції: Закон № 430-IV 16.01.2003)
1. Вчинення фінансової операції чи укладення угоди з коштами або іншим майном, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, а також вчинення дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного походження таких коштів або іншого майна чи володіння ними, прав на такі кошти або майно, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення, а так само набуття, володіння або використання коштів чи іншого майна, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, -
караються позбавленням волі на строк від трьох до шести років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до двох років з конфіскацією коштів або іншого майна, одержаних злочинним шляхом, та з конфіскацією майна.
2. Дії, передбачені частиною першою цієї статті, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або у великому розмірі, -
караються позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років з конфіскацією коштів або іншого майна, одержаних злочинним шляхом, та з конфіскацією майна.
3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені організованою групою або в особливо великому розмірі, -
караються позбавленням волі на строк від восьми до п’ятнадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років з конфіскацією коштів або іншого майна, одержаних злочинним шляхом, та з конфіскацією майна.
Примітка. 1. Суспільно небезпечним протиправним діянням, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, відповідно до цієї статті є діяння, за яке Кримінальним кодексом України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох і більше років (за винятком діянь, передбачених статтями 207 і 212 Кримінального кодексу України) або яке визнається злочином за кримінальним законом іншої держави і за таке ж саме діяння передбачена відповідальність Кримінальним кодексом України та внаслідок вчинення якого незаконно одержані доходи.
2. Легалізація (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, визнається вчиненою у великому розмірі, якщо предметом злочину були кошти або інше майно на суму, що перевищує шість тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
3. Легалізація (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, визнається вчиненою в особливо великому розмірі, якщо предметом злочину були кошти або інше майно на суму, що перевищує вісімнадцять тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

1. Для позначення предмета злочину у назві ст.209 та у диспозиції її ч.1 вживаються чотири термінологічні звороти:
- доходи, одержані злочинним шляхом (назва статті);
- кошти, одержані внаслідок вчинення суспільно-небезпечного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів;
- інше майно, одержане внаслідок вчинення суспільно-небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів;
- права на кошти або майно, одержані внаслідок вчинення суспільно-небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів.
2. Під доходами у абз.2 ч.1 ст.1 Закону України “Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом” від 28 листопада 2002 р. (далі - Закон України “Про запобігання…”) розуміється будь-яка економічна вигода, одержана внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передує легалізації (відмиванню доходів), яка може складатися з матеріальної власності чи власності, що виражена в правах, а так само включає рухоме чи нерухоме майно та документи, які підтверджують право на таку власність або частку в ній.
3. Предметом легалізації (відмивання) доходів можуть бути кошти, майно та доходи, одержані внаслідок вчинення не будь-якого суспільно-небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, а лише такого діяння, за яке Кримінальним кодексом України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох і більше років (за винятком діянь, передбачених статтями 207 і 212 Кримінального кодексу України) або яке визнається злочином за кримінальним законом іншої держави і за таке ж саме діяння передбачена відповідальність Кримінальним кодексом України та внаслідок вчинення якого незаконно одержані доходи. Таке обмеження кола суспільно-небезпечних протиправних діянь, що передували легалізації, міститься в абз.3 ч.1 ст.1 Закону України “Про запобігання...”.
Суттєвим недоліком ст.209 є те, що в ній не визначено мінімальний розмір коштів, легалізація яких має вважатись злочином, що на практиці приводить до кваліфікації за ст.209 дій по легалізації коштів, розмір яких становить декілька десятків гривень.
Предметом злочину, передбаченого ст.209, є не будь-які доходи, одержані злочинним шляхом, як це обумовлюється назвою ст.209, а лише доходи у вигляді коштів або іншого майна, тобто майна у його цивільно-правовому розумінні (значенні), оскільки формулювання “кошти або інше майно” означає, що законодавець розглядає кошти як різновид майна. Такий підхід базується на розумінні майна цивільним законодавством. Так, згідно зі ст.177 ЦК України 2003 р., об’єктами цивільних прав є речі, у тому числі гроші та цінні папери, інше майно, майнові права, результати робіт, послуги, результати інтелектуальної, творчої діяльності, інформація, а також інші матеріальні і нематеріальні блага, тобто ЦК визначає речі, гроші та цінні папери як різновиди майна, а гроші та цінні папери - як різновид речей. Під річчю у ст.179 ЦК розуміється предмет матеріального світу, щодо якого можуть виникати цивільні права та обов’язки, а під майном як особливим об’єктом цивільних прав та обов’язків у ст.190 ЦК розуміється окрема річ, сукупність речей, а також майнові права та обов’язки.
Таким чином, для позначення предмету злочину, передбаченого ч.1 ст.209, законодавцем вживається як родове поняття термін “майно” у його цивільно-правовому значенні (розумінні). Предметом злочину, передбаченого ч.1 ст.209, може бути будь-яке майно (будь-які речі: рухомі і нерухомі; подільні та неподільні; визначені індивідуальними або родовими ознаками; споживні та неспоживні; головні і приналежні; складні; продукція, плоди та доходи; гроші (грошові кошти) та цінні папери та будь-яке інше майно), які одержані внаслідок вчинення суспільно-небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів., за яке Кримінальним кодексом України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох і більше років (за винятком діянь, передбачених статтями 207 і 212 Кримінального кодексу України) або яке визнається злочином за кримінальним законом іншої держави і за таке ж саме діяння передбачена відповідальність КК України та внаслідок вчинення якого одержані доходи.
4. Під одержанням коштів та майна внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало їх легалізації (відмиванню) коштів та майна, слід розуміти як отримання їх у володіння шляхом безпосереднього вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, наприклад, вчиненням крадіжки, шахрайства, грабежу чи інших злочинів проти власності, тобто їх вилученням у інших осіб (фізичних та юридичних), держави, так і їх незаконним створенням (виготовленням, виробленням), наприклад, незаконним виготовленням підакцизних товарів шляхом відкриття підпільних цехів або з використанням обладнання, що забезпечує масове їх виробництво чи одержанням як доходу внаслідок вчинення заборонених кримінальним законом діянь, наприклад, незаконним використанням об’єктів права промислової власності (ч.2 ст.177) чи засобів індивідуалізації учасників господарського обороту, товарів, послуг (ч.2 ст.229), або ж одержанням як плати за вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, наприклад, вбивства на замовлення за плату, чи одержання як хабара.
Під здобутими злочинним шляхом треба також розуміти грошові кошти та майно, здобуті (отримані) шляхом вчинення суспільно небезпечного діяння, що містить об’єктивні ознаки злочину, особою, яка за вчинене діяння не підлягає кримінальній відповідальності (недосягнення віку, з якого настає кримінальна відповідальність за вчинене діяння, неосудність), або ж яка не може бути притягнена до кримінальної відповідальності з інших підстав (закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, ухилення особи від слідства або суду, її смерть тощо).
Не має значення, чи здобуте майно завідомо злочинним шляхом на території України, чи за її межами. Зокрема, майно, здобуте завідомо злочинним шляхом на території України, може легалізовуватись як на її території, так і за її межами, і, навпаки, майно, здобуте завідомо злочинним шляхом за межами України, може легалізовуватись і на території України. При цьому як щодо оцінки предикатного діяння (злочину, вчиненням якого здобуті кошти і майно), так і щодо оцінки легалізації, мають враховуватись положення ст.6, 7 та 8 КК про дію кримінального закону в просторі.
Не повинні вважатися здобутими злочинним шляхом грошові кошти та майно, якими особа не заволодівала (які не отримувала) шляхом вчинення злочину, а які вона незаконно утримала, приховала, не передала їх державі при наявності обов’язку їх передати: кошти, не сплачені особою як податки, збори, інші обов’язкові платежі; не повернена чи прихована виручка в іноземній валюті від реалізації на експорт товарів (робіт, послуг) або приховані товари чи інші матеріальні цінності, отримані від такої виручки, оскільки у подібних випадках грошові кошти та інше майно не здобуваються злочинним шляхом, а має місце незаконне (злочинне) розпорядження грошовими коштами та іншим майном, право власності на які особа набула законним шляхом.
Не повинні визнаватись предметом злочину легалізації і контрабандно ввезені в Україну товари та інші предмети, зазначені у диспозиції ч.1 ст.201 КК, якщо вони були придбані за межами України на законних підставах, а не шляхом вчинення злочину.
У статті 209 говориться про грошові кошти та інше майно, одержані внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, тому притягнення до кримінальної відповідальності за легалізацію таких коштів і майна можливе лише за умови, що зазначене походження грошових коштів і майна встановлено судом у відповідних процесуальних документах (вироку суду, постанові про звільнення від кримінальної відповідальності, відмові в порушенні кримінальної справи, постанові про закриття кримінальної справи тощо), оскільки визнання особи винною у вчиненні злочину можливе лише за вироком суду. Якщо легалізацію грошових коштів і майна здійснює особа, яка їх здобула шляхом вчинення злочину, який не був предметом кримінального переслідування, то можливе притягнення особи до кримінальної відповідальності одночасно як за предикатний злочин, так і за легалізацію грошових коштів і майна, здобутих завідомо злочинним шляхом, оскільки така особа усвідомлює, що нею вчиняється легалізація (відмивання) коштів чи іншого майна, здобутих нею злочинним шляхом.
5. Під легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом, у Законі України “Про запобігання...” розуміються дії, спрямовані на приховування чи маскування незаконного походження коштів або іншого майна чи володіння ними, прав на такі кошти або майно, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення, а так само набуття, володіння або використання коштів або іншого майна, за умови усвідомлення особою, що вони були доходами, вчинені з метою надання правомірного вигляду володінню, користуванню або розпорядженню доходами, або дії, спрямовані на приховування джерел походження таких доходів (абз.4 ст.1, ст.2 названого Закону). Таким чином, легалізацію (відмивання) доходів утворюють вчинення будь-якого із чотирьох діянь, альтернативно вказаних у законодавчому її визначенні:
- дії, спрямовані на приховування чи маскування незаконного походження коштів або іншого майна чи володіння ними, прав на такі кошти або майно, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення;
- набуття коштів або майна;
- володіння коштами або майном;
- використання коштів або майна.
Безпосередньо у диспозиції ч.1 ст.209 зазначені як самостійні ще два види діянь, вчинення яких утворює об’єктивну сторону передбаченого нею злочину: 1) вчинення фінансової операції з коштами або іншим майном, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, та 2) укладення угоди з такими коштами або іншим майном.
Виділення у кримінальному законі в якості самостійних названих дій не означає, що кримінальний закон легалізацією визнає більш широке коло діянь, ніж Закон України “Про запобігання...”, оскільки вчинення фінансових операцій та укладення угод з коштами або іншим майном, одержаним внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, є різновидом чи способом вчинення інших дій, які визнаються легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом, як Законом України “Про запобігання...”, так і ст.209 - набуття коштів або іншого майна, одержаних злочинним шляхом, володіння такими коштами або іншим майном чи (здебільшого) використання таких коштів або іншого майна.
6. Розглядуваний склад злочину у диспозиції ч.1 ст.209 сформульований законодавцем як формальний і може виражатись із об’єктивної сторони у вчиненні одного із шести діянь, альтернативно вказаних у ній:
- вчинення фінансової операції з коштами або іншим майном, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів;
- укладення угоди із такими коштами чи майном;
- вчинення дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного походження таких коштів чи майна, чи володіння ними, прав на такі кошти або майно, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення;
- набуття таких коштів чи майна;
- володіння такими коштами чи майном;
- використання таких коштів чи майна.
Злочин у 1-2 та 4-6 формах його вчинення є закінченим з моменту фактичного вчинення зазначених дій, а у 3-й формі - з моменту вчинення дій, спрямованих на вчинення інших дій, зазначених у ч.1 ст.209, тобто відповідальність передбачена не за фактичні дії у вигляді приховування чи маскування незаконного походження коштів та майна, одержаних злочинним шляхом, володіння ними, прав на них, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення, а за готування до них чи за замах на їх вчинення. Тим самим, український законодавець розширив коло діянь, які Конвенцією про відмивання, пошук, арешт та конфіскацію доходів, одержаних злочинним шляхом (Страсбург, 8 листопада 1990 року), рекомендовано розглядати як злочини: у п.“в” ч.1 ст.6 Конвенції рекомендовано визнавати злочинами “приховування або маскування справжнього характеру, джерела, місцезнаходження, стану, переміщення, прав стосовно власності або володіння нею”, тобто Конвенція рекомендує визнавати злочином вчинення вказаних дій, а не вчинення лише дій, спрямованих на їх вчинення.
7. Під вчиненням фінансової операції слід розуміти вчинення з коштами, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, будь-якого діяння, яке містить ознаки фінансової операції, визначені законом.
Фінансові операції взагалі - це дії (операції), які здійснюються фінансовими установами (банками та небанківськими фінансовими установами), а також, якщо це прямо передбачено законом - фізичними особами - суб’єктами підприємницької діяльності, при наданні фінансових послуг на підставах і в порядку, визначених Законами України “Про банки і банківську діяльність” від 7 грудня 2000 р. та “Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг” від 12 липня 2001 р.
Згідно з Глосарієм Сорока рекомендацій FATF, затвердженими у новій редакції 20 червня 2004 р., фінансовими операціями визнаються: операції будь-якої фізичної чи юридичної особи, яка провадить один чи декілька видів діяльності чи операцій для/або від імені клієнта, таких як:
- прийняття від населення вкладів та інших коштів, які підлягають поверненню, у тому числі приватними банками;
- надання позик, включаючи, зокрема, споживчий кредит, іпотечний кредит, факторинг з правом або без права регресу та фінансування комерційних операцій (включаючи неустойки);
- фінансовий лізинг (це не стосується угод про фінансовий лізинг щодо споживчих товарів);
- послуги з переказу грошей або цінностей (це стосується фінансової діяльності як у формальному, так і неформальному секторі, наприклад альтернативної діяльності щодо грошових переказів (див. Пояснювальну записку до Спеціальної Рекомендації 6). Це не стосується будь-якої фізичної або юридичної особи, яка надає фінансовим установам можливість користуватися інформаційними чи іншими системами підтримки для переказу грошей);
- випуск платіжних засобів і управління ними (наприклад кредитні і дебетні картки, чеки, дорожні чеки, грошові поштові перекази, трати, електронні гроші);
- фінансові гарантії або зобов’язання;
- торгові операції з:
а) засобами грошового ринку (чеки, векселі, депозитні сертифікати, похідні від них тощо);
б) іноземною валютою;
в) обмінними інструментами, цінними паперами за банківськими відсотками та індексами;
г) переказними цінними паперами;
д) ф’ючерсна торгівля товарами;
- участь у випуску цінних паперів і надання фінансових послуг, пов’язаних з їх випуском;
- індивідуальне і колективне управління портфелем цінних паперів;
- зберігання та адміністрування готівки або ліквідних цінних паперів від імені інших осіб;
- інші види інвестування, адміністрування або управління фондами, грошима чи коштами від імені інших осіб;
- організація страхування життя та інших видів страхування, пов’язаних з інвестиціями (це застосовується як до підприємств, які займаються страхуванням, так і до посередників, які займаються страхуванням (агенти та брокери);
- обмін валюти і розмін грошей.
Якщо фінансова діяльність провадиться особою чи установою на нерегулярній або дуже обмеженій основі (зважаючи на кількісні та абсолютні критерії) і ризик відмивання грошей є невеликим, країна може вирішити, що застосування заходів щодо боротьби з відмиванням грошей є повністю або частково непотрібним. За дуже обмежених і виправданих обставин на підставі доведеного низького ризику відмивання грошей країна може вирішити не застосовувати деякі або всі Сорок Рекомендацій до деяких визначених вище видів фінансової діяльності.
Під фінансовою операцією у Законі України “Про запобігання...” розуміється будь-яка операція, пов’язана із здійсненням або забезпеченням здійснення платежу за допомогою суб’єкта первинного фінансового моніторингу. При цьому у Законі України “Про запобігання...” наводиться невичерпний перелік основних видів фінансових операцій, до яких, зокрема, віднесені: внесення або зняття депозиту (внеску, вкладу); переказ грошей з рахунку на рахунок; обмін валюти; надання послуг з випуску, купівлі або продажу цінних паперів та інших видів фінансових активів; надання або отримання позики або кредиту; страхування (перестрахування); надання фінансових гарантій та зобов’язань; довірче управління портфелем цінних паперів; фінансовий лізинг; здійснення випуску, обігу, погашення (розповсюдження) державної та іншої грошової лотереї; надання послуг з випуску, купівлі, продажу і обслуговування чеків, векселів, платіжних карток, грошових поштових переводів та інших платіжних інструментів; відкриття рахунку (абз.5 ч.1 ст.1 Закону). Зазначений перелік має бути розширений у зв’язку з необхідністю приведення законодавства України, спрямованого на запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом у відповідність із рекомендаціями нової редакції Сорока рекомендацій FATF. Проект відповідного Закону за № 6319 знаходиться на розгляді у ВРУ з 9 листопада 2004 р.
Об’єктом первинного фінансового моніторингу можуть бути і інші види фінансових операцій, зокрема ті фінансові операції, які вчинюються фінансовими установами при надані фінансових послуг.
Види фінансових послуг (операцій з фінансовими активами, що здійснюються фінансовими установами в інтересах третіх осіб за власний рахунок чи за рахунок цих осіб, а у випадках, передбачених законодавством, - і за рахунок залучених від інших осіб фінансових активів, з метою отримання прибутку або збереження реальної вартості фінансових активів), визначені у ч.1 ст.4 Закону України “Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг”:
- випуск платіжних документів, платіжних карток, дорожніх чеків та/або їх обслуговування, кліринг, інші форми забезпечення розрахунків;
- довірче управління фінансовими активами;
- діяльність з обміну валют;
- залучення фінансових активів із зобов’язанням щодо наступного їх повернення;
- фінансовий лізинг;
- надання коштів у позику, в тому числі і на умовах фінансового кредиту;
- надання гарантій та поручительств;
- переказ грошей;
- послуги у сфері страхування та накопичувального пенсійного забезпечення;
- торгівля цінними паперами;
- факторинг;
- інші операції, які відповідають визначеним цим Законом критеріям поняття фінансової послуги.
Фінансові послуги можуть надаватися фінансовими установами - юридичними особами, які відповідно до закону надають одну чи декілька фінансових послуг та які внесені до відповідного реєстру у порядку, встановленому законом, а також, якщо це прямо передбачено законом - фізичними особами - суб’єктами підприємницької діяльності. До фінансових установ належать банки, кредитні спілки, ломбарди, лізингові компанії, довірчі товариства, страхові компанії, установи накопичувального пенсійного забезпечення, інвестиційні фонди і компанії та інші юридичні особи, виключним видом діяльності яких є надання фінансових послуг (див. п.1 ч.1 ст.1 Закону України “Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг”). Зокрема, такими установами є Управителі - фінансові установи, які здійснюють управління майном, отриманим у довірчу власність за договором управління майном в порядку і на підставах, визначених Законом України “Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю” від 19 червня 2003 р.
8. У Цивільному кодексі Української РСР 1963 р. під угодами розумілись дії громадян і організацій, спрямовані на встановлення, зміну, або припинення цивільних прав або обов’язків. У чинному ЦК України 2003 р. термін “угода” фактично не вживається, у ньому вживаються два терміни - “провочин” та “договір” як один із видів правочинів. Лише у ст.1267 ЦК вживається термін “угода”, у якій передбачено, що спадкоємці можуть змінити розмір частки у спадщині когось із них за усною угодою між собою, якщо це стосується рухомого майна, і за письмовою угодою між собою, посвідченою нотаріусом, якщо це стосується нерухомого майна або транспортних засобів. Про поняття “правочин” та “договір” див. п.1-3 коментаря до ст.355.
Під укладенням угоди з коштами або іншим майном, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, слід розуміти укладення з такими коштами чи майном будь-якого цивільно- правового договору в порядку, визначеному чинним ЦК України.
Укладання угод з грошовими коштами та іншим майном, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння - це укладання щодо таких коштів та майна будь-яких правочинів, тобто вчинення дій, спрямованих на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків (ст.202 ЦК), незалежно від їх виду, тобто як дво- або багатосторонніх, які іменуються договорами, так і односторонніх, наприклад, дарування майна, здобутого завідомо злочинним шляхом.
9. Дії, спрямовані на приховання чи маскування незаконного походження коштів або іншого майна, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, володіння ними, прав на такі кошти або майно; джерела їх походження, переміщення - це будь-які дії особи, якими маскується чи приховується факт одержання коштів або іншого майна внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, вчинені як особою, яка таким шляхом одержала кошти або майно, так і особою, яка такі кошти або майно не одержувала злочинним шляхом (виготовлення чи підроблення документів, укладання фіктивних договорів; знищення, підробка, заміна ідентифікаційного номера, номерів двигуна, шасі або кузова транспортного засобу, зміна зовнішнього вигляду речі приховування документів, які посвідчують право на кошти чи майно, підроблення чи знищення таких документів чи документів, які посвідчують джерело їх походження (оформлення фіктивних договорів дарування, купівлі-продажу) тощо).
Як вчинення дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного походження коштів або іншого майна, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, має кваліфікуватися також умисне неподання уповноваженому органу чи визначеним законом правоохоронним органам інформації про фінансові операції чи подання цим органам завідомо недостовірної інформації про фінансові операції, що підлягають внутрішньому або обов’язковому фінансовому моніторингу, якщо такі діяння вчинені з метою приховання фінансової операції з такими коштами.
Дії по прихованню чи маскуванню незаконного походження коштів або іншого майна, одержаних внаслідок вчинення суспільно-небезпечного протиправного діяння, по прихованню чи маскуванню володіння ними, прав на них, джерела їх походження тісно пов’язані між собою, оскільки одними й тими ж діями одночасно може приховуватися чи маскуватися і факт їх незаконного походження, і джерело їх походження, і факт володіння ними. Наприклад, виготовленням підробленого документа про придбання певної речі, викраденої винним, за договором купівлі-продажу, приховується чи маскується і факт її незаконного походження, і право на них, і джерело її походження.
Переміщення коштів та майна - це зміна їх місцезнаходження. Переміщення може бути вчинене різними способами, залежно від того, що є предметом переміщення. Переміщення безготівкових грошових коштів - це їх перерахування з одного рахунку на інший. Переміщення готівкових коштів та майна може бути вчинене шляхом їх перевезення, перенесення, пересилання поштою, багажем тощо з одного місця в інше.
Вчинення дій, спрямованих на приховання чи маскування місцезнаходження коштів чи майна, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння - це їх поміщення у різні сховища, тайники, інші місця, які утруднюють виявлення коштів чи майна, використання також для цього різних засобів чи способів (закопування у землю, опускання на дно водойм, надання одним речам вигляду інших, в тому числі шляхом підроблення документів, передача на постійне або тимчасове зберігання іншим особам тощо).
Вчинення дій, спрямованих на приховання чи маскування переміщення коштів чи майна, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння - це їх переміщення із використанням спеціально виготовлених сховищ (тайників) або інших засобів чи способів, що утруднюють виявлення таких коштів чи майна, надання одним речам вигляду інших (зміна їх зовнішніх ознак - форми та стану, упаковки, ярликів, етикеток тощо), подання транспортним органам підроблених документів як підстави для переміщення коштів чи майна, переміщення одних речей під виглядом інших тощо. Під використанням інших засобів або способів, що утруднюють виявлення коштів або майна, що переміщуються, слід розуміти приховування їх у взутті, одязі, головному вбранні, речах особистого користування, на тілі чи в організмі людини або тварини, у конструктивних ємностях транспортних засобів, обладнаних і пристосованих для приховування коштів чи майна, незалежно від того піддавались чи ні вони попередньо розбиранню, монтажу, переобладнанню чи іншому пристосуванню тощо.
Дії, спрямовані на приховання чи маскування володіння коштами або іншим майном, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння - це вчинення будь-яких дій, якими створюється уявлення у сторонніх осіб, що володільцем зазначених коштів чи майна є інша особа: передача майна іншій особі на зберігання чи у користування, оформлення фіктивних документів на право володіння майном на інших осіб або підставних чи неіснуючих осіб, оформлення фіктивних документів, згідно з якими особа, наприклад, користується чи використовує майно за договором оренди, лізингу, за довіреністю (наприклад, оформлення довіреності на користування автомобілем).
Дії, спрямовані на приховання чи маскування джерела походження коштів або іншого майна, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння - це будь-які дії, якими приховується спосіб чи сам факт одержання у незаконне володіння зазначених коштів або майна, а саме факт одержання його шляхом (внаслідок) вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, надання такому способу вигляду законності: оформлення фіктивних документів, якими підтверджується легальність (законність) одержання коштів або майна (договір дарування, договір оренди, договір купівлі-продажу, договір позики тощо); утаювання місця та способу незаконного виробництва певних товарів (утаювання підпільного цеху, в якому незаконно виготовлені алкогольні напої чи інші підакцизні товари); примушування інших осіб давати неправдиві свідчення щодо джерела походження коштів чи майна).
10. Набуття коштів чи іншого майна, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння - це одержання (отримання) таких коштів чи майна у фактичне незаконне володіння за недійсним правочином будь-яким способом, як оплатним, так і безоплатним, - купівля, обмін, одержання як дарунку чи оплати за виконані роботи, надані послуги тощо, тобто набуття незаконного права власності на зазначені кошти та майно як правомірно (на підставах, що не заборонені законом), так і неправомірно.
11. Володіння коштами чи іншим майном, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння - це фактичне правомірне чи неправомірне тримання у себе таких коштів та майна особою, яка не є їх власником, на підставі договору із особою, яка їх одержала внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння чи на інших підставах. Володіння коштами чи іншим майном, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, в “чистому вигляді” виражається у зберіганні чужих коштів чи іншого майна, за умови, що особа усвідомлює факт одержання зазначених коштів чи майна іншою особою внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння. Як правило, володіння коштами чи іншим майном, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації, поєднується із використанням зазначених коштів чи іншого майна. Володінню коштами чи іншим майном, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, особою, яка їх одержала, завжди передує їх набуття. Володіння зазначеними коштами чи іншим майном, як і користування ними, - триваючий злочин, який є закінченим з моменту розпорядження такими коштами чи іншим майном, тобто з моменту фактичного припинення стану володіння. Суб’єктом злочину у цій формі може бути лише особа, яка не одержувала кошти чи інше майно шляхом вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння.
12. Використання коштів або іншого майна, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів - це користування такими коштами або іншим майном чи розпорядження ними у цивільно-правовому розумінні (значенні), не пов’язане із вчиненням фінансової операції чи укладенням угоди з зазначеними коштами чи майном, оскільки такі дії у диспозиції ч.1 ст.209 названі як самостійні форми вчинення злочину.
Різновидом використання коштів чи іншого майна, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, є їх використання для здійснення підприємницької або іншої господарської діяльності, яке у диспозиції ч.1 ст.209 у попередній редакції передбачалось як окрема самостійна форма вчинення злочину. За чинною редакцією ч.1 ст.209 способи і напрями використання коштів чи іншого майна, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, можуть бути різними, зокрема, бути пов’язаними з їх використанням для здійснення господарської, в тому числі підприємницької, діяльності.
Виходячи із законодавчого визначення понять “підприємницька діяльність” та “господарська діяльність” (див.: п.6 коментаря до ст.202) під використанням грошових коштів та іншого майна, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, для здійснення підприємницької або іншої господарської діяльності, слід розуміти їх використання при здійсненні легальної діяльності по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг, торгівлі суб’єктами господарської (підприємницької) діяльності, зареєстрованими як такі у встановленому законом порядку:
- будь-яке інвестування зазначених коштів та майна у здійснення господарської діяльності (внесення їх як вкладу до статутного фонду суб’єкта підприємницької діяльності або безоплатна передача такому суб’єкту, інвестування у спільну господарську діяльність тощо);
- придбання за здобуті злочинним шляхом грошові кошти сировини, продукції, іншого майна для використання у господарській діяльності;
- використання майна, здобутого злочинним шляхом, як напівфабрикатів, сировини тощо;
- фактичне користування майном, здобутим завідомо злочинним шляхом, наприклад, викраденими транспортними засобами, меблями, оргтехнікою, верстатами, обладнанням, приладами тощо при здійсненні господарської діяльності.
Користуватись, очевидно, можна лише майном як річчю. Щодо грошових коштів, то будь-які дії по їх використанню за цільовим призначенням, тобто як засобу платежу, є розпорядженням ними. Про використання грошових коштів у формі користування ними можна говорити лише щодо одержання відсотків (процентів) від внесених на депозит чи переданих у позику або довірче управління грошових коштів.
13. Використання коштів чи іншого майна, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння - це, перш за все, користування такими коштами та майном, під яким розуміється їх уживання, використання для власних потреб, у своїх інтересах, діставання (одержання, отримання) вигоди з них. Крім того, використання зазначених коштів та майна - це їх споживання, тобто їх використання для власних потреб, задоволення за їх рахунок яких-небудь власних потреб чи потреб інших людей. Використання коштів виражається у здійсненні розрахунків ними за придбані товари (продукцію), отримані послуги чи виконані роботи, тобто використання їх як засобу платежу. Використовуватись кошти та майно можуть як особою, яка їх набула шляхом вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, так і будь-якою іншою особою.
Використання зазначених коштів та майна може бути як пов’язаним з їх відчуженням, тобто з передачею іншим особам, так і не пов’язаним з таким відчуженням.
Використання коштів чи іншого майна, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння здебільшого поєднується з укладенням з ним цивільно-правових угод (правочинів).
14. Із суб’єктивної сторони злочин, передбачений ч.1 ст.209, є лише умисним. При цьому, при вчиненні злочину у третій формі, тобто при вчиненні дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного походження коштів або іншого майна, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, обов’язковою ознакою суб’єктивної сторони є мета вчинення таких дій - приховати чи замаскувати злочинний характер одержання зазначених (таких) коштів або майна.
Логіко-граматичне тлумачення тексту диспозиції ч.1 ст.209 та її системне тлумачення у співвідношенні з дефініціями “доходи”, “суспільно небезпечне протиправне діяння, що передує легалізації (відмиванню) доходів”, “легалізація (відмивання) доходів”, які визначаються у Законі України “Про запобігання…”, не дає підстав для однозначної відповіді щодо змісту ознак суб’єктивної сторони передбаченого у ній складу злочину. Зумовлене це тим, що вказівка на мету вчинення діянь, зазначених у диспозиції ч.1 ст.209, стосується прямо лише третьої форми вчинення передбаченого нею злочину - вчинення, дій, спрямованих на приховування чи маскування незаконного походження таких коштів або іншого майна чи володіння ним.
15. Суб’єктом злочину може бути як особа, яка здобула злочинним шляхом грошові кошти та інше майно, так і будь-яка інша особа, яка здійснює зазначені у диспозиції ч.1 ст.209 діяння з метою легалізації грошових коштів та іншого майн, здобутих злочинним шляхом іншими особами. При цьому така особа усвідомлює, що грошові кошти та майно, які нею легалізуються, здобуті іншою особою шляхом вчинення злочину.
16. Вчинення дій, передбачених ч.1 ст.209, повторно чи за попередньою змовою групою осіб або у великому розмірі (ч.2 ст.209) утворює кваліфікований вид складу злочину легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, а їх вчинення організованою групою чи у особливо великих розмірах (ч.3 ст.209) - особливо кваліфікований його вид.
17. Під повторністю вчинення легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, слід розуміти вчинення будь-якого із шести діянь, альтернативно передбачених ч.1 ст.209, особою, яка раніше вчинила будь-яке із таких діянь, в тому числі і обтяжене кваліфікованими чи особливо кваліфікованими ознаками, передбаченими ч.2, 3 цієї статті, незалежно від того, притягувалась вона чи ні за раніше вчинене діяння до кримінальної відповідальності за будь-якою частиною ст.209.
18. Як вчинені за попередньою змовою групою осіб мають кваліфікуватися будь-які дії, альтернативно передбачені ч.1 ст.209, у разі їх спільного вчинення декількома особами як співвиконавцями, якщо вони заздалегідь, до початку злочину, домовились про спільне їх вчинення. При цьому, очевидно, для кваліфікації дій, як вчинених за попередньою змовою, не обов’язково, щоб всі особи вчинювали одні й ті ж (тотожні) дії: ця кваліфікуюча ознака буде і у разі, коли одна особа вчинює одні із дій, альтернативно передбачених ч.1 ст.209, а інша особа - інші дії. Наприклад, як вчинені за попередньою змовою мають кваліфікуватися дії особи, яка вчинює фінансову операцію, що підлягає обов’язковому фінансовому моніторингу, з коштами, які вона одержала внаслідок вчинення нею суспільно небезпечного протиправного діяння, і дії відповідального працівника суб’єкта первинного фінансового моніторингу, який не повідомляє Уповноважений орган про вчинену фінансову операцію, чи повідомляє останньому завідомо неправдиву інформацію про здійснювану фінансову операцію з метою приховання чи маскування незаконного походження та переміщення таких коштів, оскільки дії такого працівника, якщо вони були обіцяні особі, що здійснила фінансову операцію, до моменту її вчинення, є нічим іншим, як легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом, у формі вчинення дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного походження та переміщення коштів або іншого майна, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння. Головне для наявності розглядуваної кваліфікуючої ознаки - домовленість (змова) про спільне вчинення дій, передбачених ч.1 ст.209, має бути досягнута до моменту їх вчинення.
Про вчинення злочину організованою групою див. ч.3 ст.28 та коментар до неї.
19. Усі форми вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.209, взаємопов’язані між собою, частково пересікаються, тобто мають значну кількість спільних ознак, або ж вчинення одного діяння обумовлює вчинення у подальшому іншого. Наприклад, використання коштів чи іншого майна, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, виражається, здебільшого, в укладенні щодо них правочинів; набуття зазначених коштів чи іншого майна обумовлює наступне володіння ними, їх використання, а саме їх набуття є наслідком вчинення щодо них фінансової операції чи укладення угоди. Більшість фінансових операцій вчинюється шляхом укладення щодо грошових коштів певних цивільно-правових правочинів. Разом з тим кожна форма вчинення злочину має і свої відмінні ознаки.
При наявності у діях особи ознак декількох діянь, передбачених ч.1 ст.209, тобто при наявності конкуренції таких діянь, у формулюванні звинувачення мають вказуватись всі діяння, фактично вчинені особою.
У “чистому вигляді” про наявність в діях особи ознак складу злочину можна говорити, очевидно, лише щодо вчинення дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного походження коштів або іншого майна, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення особою, яка не одержувала кошти чи інше майно, яке є предметом цих дій, тобто одержане внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння іншою особою.
Визначення понять великого та особливо великого розміру коштів або іншого майна, одержаного внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, дається у п.п.2, 3 Примітки до ст.209.
20. Характерною особливістю сформульованого у ст.209 злочину є те, що зазначеними у ній діями здобуті злочинним шляхом кошти та майно вводяться у легальний оборот, використовуються при здійсненні легальної, дозволеної діяльності, інвестуються у легальну економіку. Використання таких коштів у “тіньовій” економіці, тобто при здійсненні незаконної, в тому числі злочинної діяльності (наприклад, при незаконному виготовленні та збуті зброї, бойових припасів, творів, що пропагують культ насильства і жорстокості, порнографічних предметів) не утворює передбаченого ст.209 злочину, оскільки здобутим злочинним шляхом грошовим коштам та іншому майну не надається легального статусу. Виняток становить лише використання коштів, здобутих від незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, з метою продовження їх незаконного обігу, відповідальність за яке передбачена ст.306.
21. Склад злочину, передбачений ст.209, необхідно відмежовувати від складу злочину, передбаченого ст.198. Ці злочини розрізняються за предметом, ознаками об’єктивної сторони, суб’єктивної сторони та суб’єкта їх вчинення.
1) Предметом злочину, передбаченого ст.198, може бути будь-яке майно, одержане злочинним шляхом, а передбаченого ст.209 - лише майно, одержане внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, за яке КК передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох і більше років (за винятком діянь, передбачених статтями 207 і 212), або яке визнається злочином за кримінальним законом іншої держави і за таке ж саме діяння передбачена відповідальність КК України. Крім того, предметом злочину, передбаченого ст.209, можуть бути грошові кошти або інше майно, а предметом злочину, передбаченого ст.198, є, як правило, лише майно. Грошові кошти можуть бути предметом цього злочину лише при його вчиненні у формах заздалегідь не обіцяного отримання чи зберігання коштів, одержаних злочинним шляхом. Предметом придбання та збуту грошові кошти, одержані злочинним шляхом, оскільки вони є засобами платежу в Україні чи в іншій (інших) державі (державах), практично бути не можуть, якщо не вважати обмін однієї валюти на іншу придбанням чи збутом її. Звичайно, теоретично можна змоделювати приклади придбання чи збуту грошових коштів, здобутих злочинним шляхом:
а) придбання чи збут підробленої національної валюти України чи іноземної валюти;
б) придбання та збут викраденої валюти за зниженими цінами тощо.
Але у першому випадку придбання і збут грошових коштів є діяннями, відповідальність за вчинення яких передбачена ст.199. Другий випадок можливий тоді, коли грошові кошти у обігу можуть ідентифікуватися - відомі номери та серії викрадених банкнот чи вони мають якісь індивідуальні ознаки. Оскільки ст.198 не передбачена відповідальність за використання майна, здобутого злочинним шляхом, а збут такого майна є нічим іншим, як одним із видів його використання, то, наприклад, використання на прохання особи, яка вкрала грошові кошти, таких коштів для оплати товарів, робіт, послуг, теоретично можна було б вважати їх збутом.
Крім того, предметом злочину, передбаченого ст.198, може бути, очевидно, майно одержане внаслідок вчинення лише на території України діяння, яке визнається злочином КК України, а предметом злочину, передбаченого ст.209, - і кошти чи інше майно, одержані внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння на території інших країн, за кримінальними законами яких воно визнається злочином у разі, якщо за таке діяння передбачена відповідальність і за КК України.
2) Коло діянь, відповідальність за вчинення яких передбачена ст.209, значно ширше ніж коло діянь, відповідальність за вчинення яких передбачена ст.198.
Щодо діянь, відповідальність за вчинення яких передбачена обома статтями, сформульовані у них норми співвідносяться як загальна (ст.198) і спеціальна (ст.209), а тому, за наявності усіх інших ознак відповідних складів злочинів, дії мають квалі- фікуватися за спеціальною нормою - ст.209. Визначальними при цьому будуть мотиви і мета вчинення відповідних дій.
Легалізація коштів або іншого майна, одержаних злочинним шляхом, обумовлює укладання щодо них легальних цивільно-правових угод (правочинів), в той час як для відповідальності за вчинення передбачених ст.198 дій легальність правочинів щодо майна значення не має. Зокрема, зберігання майна, завідомо одержаного злочинним шляхом, за ст.209 як форма легалізації може кваліфікуватися за умови, що воно здійснюється на підставі дійсного правочину.
3) Мотиви та мета вчинення діянь, передбачених ст.198, не є конститутивними ознаками передбаченого цією статтею злочину. Метою ж вчинення дій, передбачених ст.209, є, як правило, надання статусу легального походження коштам чи іншому майна, одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, приховати чи замаскувати злочинний характер їх одержання (походження). Якщо дії, відповідальність за які передбачена ст.198, вчинюються з метою надати легальний статус майну, одержаному злочинним шляхом, чи приховати, замаскувати його походження, вони підлягають кваліфікації за ст.209.
4) Суб’єктом злочину, відповідальність за який передбачена ст.198, є лише особа, яка заздалегідь не обіцяла вчинити вказані у статті діяння і яка не одержувала злочинним шляхом майно, і суб’єктом злочину, передбаченого ст.209, може бути і особа, яка одержала кошти чи інше майно злочинним шляхом, а так само і особа, яка заздалегідь пообіцяла вчинити щодо коштів чи майна, що будуть одержані шляхом вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, передбачені цією статтею діяння по їх легалізації. При цьому така особа має нести відповідальність і за пособництво у вчиненні суспільно небезпечного протиправного діяння, вчиненням якого одержані кошти чи інше майно, і за їх легалізацією за ст.209.

Читайте також:

<== попередня сторінка	\|	наступна сторінка ==>
Злочини проти встановленого порядку зайняття підприємницькою та іншою господарською діяльністю 2 страница	\|	Злочини проти встановленого порядку зайняття підприємницькою та іншою господарською діяльністю 4 страница

Не знайшли потрібну інформацію? Скористайтесь пошуком google:

Генерація сторінки за: 0.006 сек.